무엇을 다투는지가 소송의 종류를 정합니다

행정기관과 다투는 사람은 모두 "국가를 상대로 소송한다"고 말하지만, 행정소송법은 원고가 법원에서 얻으려는 결론에 따라 소송의 종류를 나눕니다. 허가취소처분을 없애려는 사람과 이미 발생한 공무원 보수를 받으려는 사람은 둘 다 행정기관과 다투지만, 앞사람은 처분을 제거하는 항고소송으로, 뒷사람은 공법상 권리를 실현하는 당사자소송으로 출발합니다. 소송 종류가 정해져야 피고(처분청인가, 국가인가), 제소기간(90일이 적용되는가), 집행정지(쓸 수 있는가)가 줄줄이 정해집니다.

이 장은 세 가지를 정리합니다. 첫째, 제3조·제4조가 정한 소송의 종류와 현행법이 인정하지 않는 소송. 둘째, 법원이 행정작용을 어디까지 심사하는가(재량·통치행위·법률상 쟁송). 셋째, 민사법원이 처분의 효력을 먼저 판단해야 하는 선결문제와 총칙 규정(제5조~제8조, 제11조).

행정소송법은 행정소송을 네 가지로 나눕니다(제3조).

1. 항고소송: 행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송(제1호).
2. 당사자소송: 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송, 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송(제2호).
3. 민중소송: 국가 또는 공공단체의 기관이 법률에 위반되는 행위를 한 때에 직접 자기의 법률상 이익과 관계없이 그 시정을 구하기 위하여 제기하는 소송(제3호).
4. 기관소송: 국가 또는 공공단체의 기관상호간에 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때 제기하는 소송. 다만 헌법재판소법 제2조에 따라 헌법재판소 관장사항이 되는 소송은 제외합니다(제4호).

"처분등"은 법정용어입니다. 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(처분)에 행정심판에 대한 재결을 더한 것입니다(제2조 제1항 제1호). 그래서 제3조 제1호의 빈칸에 "처분"만 넣거나 "처분"과 "재결"을 나란히 넣으면 틀립니다. 항고소송의 대상은 "처분등이나 부작위"입니다. 행정청에는 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관 또는 사인이 포함됩니다(제2조 제2항).

민중소송과 기관소송은 법률이 정한 경우에 법률에 정한 자만 제기할 수 있습니다(제45조). 정의 조항이 누구에게나 소권을 주는 것이 아니므로, 공익 목적이라는 이유만으로 원고적격이 무제한이 되지 않습니다. 이 둘은 12장에서 자세히 봅니다.

부작위는 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 하지 않는 것입니다(제2조 제1항 제2호). 거부서를 받았다면 이미 응답이 있으므로 부작위위법확인이 아니라 거부처분 취소소송을 검토합니다.

소송물은 법원에 판단을 구하는 대상입니다. 취소소송에서는 특정 처분의 위법성 일반이 소송물이고, 이유제시 누락과 사실오인은 같은 처분의 위법을 뒷받침하는 공격방어방법입니다. 과세처분 취소청구를 기각한 확정판결의 기판력이 같은 과세처분의 무효확인 소송에도 미친다는 판례(대법원 1993. 4. 27. 선고 92누9777)는 두 소송의 소송물이 모두 과세처분의 위법성(객관적 조세채무의 존부)이라는 이해 위에 서 있습니다. 2026년 41번 ②도 이 명제를 옳은 문장으로 제시했습니다.

법원에 행정청이 일정한 처분을 하도록 명해 달라는 의무이행소송, 장래의 처분을 미리 막아 달라는 예방적 금지소송(부작위청구소송)은 행정소송법에 규정이 없고 판례도 허용하지 않습니다. 대법원 1987. 3. 24. 선고 86누182는 "건축건물의 준공처분을 하여서는 아니된다는 내용의 부작위를 구하는 청구는 행정소송에서 허용되지 아니하는 것이므로 부적법하다"고 했고, 대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두11988도 행정청의 부작위를 구하는 청구는 허용되지 않는다고 판시했습니다. 부작위위법확인에서 이겨도 법원이 허가를 대신 내주지 않습니다. 재처분의무(제30조 제2항, 제38조 제2항)와 간접강제(제34조)로 응답을 끌어내는 구조입니다.

반면 공법상 법률관계 자체를 다투는 당사자소송은 넓게 열려 있습니다. 행정소송규칙 제19조는 당사자소송에 포함되는 소송으로 손실보상금 소송, 납세의무 존부 확인, 부가가치세법 제59조 환급청구, 공무원의 보수·퇴직금·연금 등 지급청구, 공법상 신분·지위 확인, 인가 이전 조합 총회결의의 효력을 다투는 소송, 공법상 계약에 따른 권리·의무의 확인 또는 이행청구 소송을 열거합니다. 그래서 "공법상 계약에 따른 이행청구"(2024년 57번 ⑤)나 "명예퇴직한 법관의 미지급 명예퇴직수당 지급청구"(2025년 75번 ⑤, 대법원 2016. 5. 24. 선고 2013두14863)는 허용되는 소송입니다.

재량과 부당. 행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 남용이 있으면 법원은 취소할 수 있습니다(제27조). 재량이라는 이유로 사법심사에서 빠지지 않습니다. 그러나 행정소송은 위법한 처분의 구제를 목적으로 하므로(제1조) 위법에 이르지 않은 단순한 부당은 법원의 심사 대상이 아닙니다. "부당"까지 다툴 수 있는 것은 행정심판입니다(행정심판법 제1조, 제5조 제1호).

통치행위. 대법원 2015. 4. 23. 선고 2012두26920은 서훈취소가 대통령이 국가원수로서 행하는 행위라도 법원이 사법심사를 자제하여야 할 고도의 정치성을 띤 행위라고 볼 수 없다고 했습니다. 헌법재판소 1996. 2. 29. 93헌마186은 긴급재정경제명령이 통치행위에 속할 수 있으나 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소의 심판대상이 된다고 했습니다. 2026년 43번 ③("긴급재정경제명령은 행정재판이나 헌법재판의 대상이 아니다")이 틀린 문장인 이유입니다.

법률상 쟁송. 구체적인 권리의무에 관한 분쟁이어야 합니다. 추상적인 법령의 제정 여부는 부작위위법확인소송의 대상이 되지 않습니다(대법원 1992. 5. 8. 선고 91누11261).

행정법원의 심판권. 행정법원은 행정소송법에서 정한 행정사건과 다른 법률에 따라 행정법원의 권한에 속하는 사건을 제1심으로 심판합니다(법원조직법 제40조의4).

매매대금 반환을 구하는 민사소송에서 선행 행정처분이 무효인지가 쟁점이 될 수 있습니다. 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부가 민사소송의 선결문제가 되어 수소법원이 이를 심리·판단하는 경우에는 제17조(행정청의 소송참가), 제25조(행정심판기록의 제출명령), 제26조(직권심리), 제33조(소송비용에 관한 재판의 효력)를 준용합니다(제11조 제1항). 수소법원은 처분을 행한 행정청에 선결문제가 된 사실을 통지해야 합니다(제2항).

준용되는 것은 네 개뿐입니다. 피고경정(제14조), 제3자의 소송참가(제16조), 집행정지(제23조), 사정판결(제28조), 제소기간(제20조)은 준용되지 않습니다. 민사법원이 판단할 수 있는 것은 "효력 유무·존재 여부"이므로, 취소사유만 있는 유효한 처분을 민사법원이 취소판결 없이 없는 것으로 취급할 수는 없습니다.

제8조 제2항에 행정심판법은 없습니다. 2024년 66번은 "행정소송에 적용·준용되지 않는 것"으로 행정심판법을 고르게 했습니다(행정소송규칙은 행정소송법에 따른 절차를 정한 대법원규칙이므로 적용됩니다).

사례형 선택지는 사실관계 속에 여러 청구를 섞어 둡니다. 다음 순서로 가르면 헷갈리지 않습니다.

1. 원고가 없애려는 것이 있는가. 행정청의 결정(처분등)을 없애려면 항고소송입니다. 처분인지부터 확인합니다(2장).
2. 응답이 있었는가. 신청에 대해 거부 의사가 외부로 표시되었으면 거부처분 취소소송, 상당한 기간 아무 응답이 없으면 부작위위법확인소송입니다.
3. 하자가 중대·명백한가, 제소기간이 지났는가. 취소사유이고 기간 안이면 취소소송, 무효를 주장하면 무효등 확인소송입니다. 무효확인과 취소를 함께 구하려면 주위적·예비적 병합만 가능합니다(대법원 1999. 8. 20. 선고 97누6889).
4. 처분 없이 권리가 이미 확정되어 있는가. 법령과 사실만으로 금액·지위가 정해지는 공법상 권리(보수, 부가가치세 환급세액 등)는 당사자소송으로 그 권리주체(국가·공공단체)를 피고로 합니다.
5. 내 이익이 아니라 법질서를 위해 다투는가. 법률이 따로 소송과 원고를 정한 경우에만 민중소송·기관소송입니다.

예를 들어 공무원 갑이 면직처분을 없애 달라고 하면서, 면직 전 근무한 달의 보수(법령과 근무기록만으로 액수가 정해짐)도 달라고 한다면 앞의 청구는 처분청을 피고로 하는 취소소송, 뒤의 청구는 국가(또는 지방자치단체)를 피고로 하는 당사자소송입니다. "상대가 국가이니 둘 다 당사자소송"이라고 하면 처분 제거라는 목적을 놓칩니다. 지방소방공무원이 소속 지방자치단체에 초과근무수당을 청구하는 소송도 당사자소송의 절차에 따릅니다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다102629).

2026년 44번. 처분의 효력 유무 또는 존재 여부가 민사소송의 선결문제가 되어 수소법원이 심리·판단하는 경우 준용되는 규정을 모두 고르라. ㄱ. 사정판결 ㄴ. 행정청의 소송참가 ㄷ. 집행정지 ㄹ. 행정심판기록의 제출명령.

답안 예시(자체 풀이): 제11조 제1항의 준용 목록은 제17조·제25조·제26조·제33조입니다. ㄴ(제17조)과 ㄹ(제25조)만 들어갑니다. 정답 ②(ㄴ, ㄹ). 2025년 45번도 같은 목록에서 "준용되지 않는 것"으로 피고경정(①)을 고르게 했습니다.

2026년 43번. 행정소송의 한계에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?

답안 예시(자체 풀이): ① 법원조직법 제40조의4 그대로이므로 옳습니다. ② 민중소송은 법률이 정한 경우에만 인정되므로(제45조) 옳습니다. ③ 헌법재판소는 긴급재정경제명령도 기본권 침해와 직접 관련되면 헌법재판 대상이 된다고 했으므로(93헌마186) 틀립니다. ④ 의무이행소송은 인정되지 않으므로 옳습니다. ⑤ 부당에 그치는 행정작용은 사법적 통제(행정소송)의 대상이 아니므로 옳습니다. 정답 ③.

항고(처분등·부작위)·당사자(공법상 법률관계, 권리주체 피고)·민중·기관(법정주의) 넷, 항고는 취소·무효등확인·부작위위법확인 셋, 의무이행·예방적 금지는 불허, 법원은 위법만 보고, 선결문제 준용은 17·25·26·33, 명령·규칙 위헌 확정은 행정안전부장관에게 통보합니다.