판결 전에 처분을 멈추는 방법은 집행정지뿐입니다

취소소송은 판결까지 시간이 걸립니다. 그 사이 영업정지 기간이 끝나거나 건물이 철거되면 이겨도 얻을 것이 없습니다. 그래서 판결 전에 처분의 효력을 잠정적으로 멈추는 가구제가 필요한데, 행정소송법은 이를 집행정지 하나로 설계했습니다. 민사집행법상 가처분으로 행정청의 처분을 막는 길은 항고소송에서는 열려 있지 않습니다. 반대로 당사자소송에서는 민사집행법상 가처분이 가능합니다.

이 장은 ① 집행부정지 원칙(제23조 제1항), ② 집행정지의 요건과 소명책임, ③ 효력정지의 보충성, ④ 절차·불복·종기, ⑤ 효력(제3자효·기속력·시적 범위)과 취소(제24조), ⑥ 소송 종류별 가구제와 행정심판의 집행정지·임시처분을 다룹니다.

취소소송의 제기는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 않습니다(제23조 제1항). 행정의 원활한 수행과 남소 방지를 위한 선택입니다. 국세기본법도 이의신청·심사청구·심판청구가 처분의 집행에 효력을 미치지 않는다고 같은 원칙을 둡니다(국세기본법 제57조 제1항 본문). 소장을 냈다고 과징금 납부의무가 멈추지 않으므로, 멈추려면 별도로 집행정지를 신청해야 합니다.

취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있습니다(제23조 제2항 본문). 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 않습니다(제3항).

회복하기 어려운 손해. 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서, 금전보상이 불가능하거나 금전보상으로는 사회관념상 처분 상대방이 참고 견딜 수 없거나 견디기가 현저히 곤란한 유형·무형의 손해를 말합니다. 긴급한 필요가 있는지는 처분의 성질·태양·내용, 상대방이 입는 손해의 성질·내용·정도, 원상회복·금전배상의 방법과 난이, 본안청구의 승소가능성 정도 등을 종합하여 구체적·개별적으로 판단합니다(대법원 2011. 4. 21.자 2010무111 전원합의체).

소명책임. 집행정지 신청에는 그 이유에 대한 소명이 있어야 합니다(제23조 제4항). 적극요건은 신청인이 소명합니다. 반면 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다는 점은 처분청에 주장·소명책임이 있습니다(대법원 1994. 10. 11.자 94두23). 2025년 53번 ①("원고에게 있다")은 틀리고, 2024년 44번 ⑤("행정청에게 있다")는 옳습니다.

본안과의 관계. 집행정지 사건에서는 처분 자체의 적법 여부는 원칙적으로 판단하지 않고 제23조 제2항의 요건 존부만 판단합니다. 다만 본안에서 처분의 취소가능성이 없는데도 효력정지를 인정하는 것은 제도의 취지에 반하므로, 신청인의 본안청구가 이유 없음이 명백할 때에는 효력정지를 명할 수 없습니다(94두23). 그래서 "본안청구가 이유 없음이 명백하지 않을 것"은 판례상 요건에 포함되고(2025년 53번 ⑤가 틀린 문장), 법원이 처분의 적법 여부를 판단하지 않은 채 집행정지 요건 불충족을 이유로 신청을 배척해도 위법하지 않습니다(2025년 53번 ③이 옳은 문장). 본안소송은 소송요건을 갖춘 적법한 것이어야 한다는 것이 판례의 입장으로 출제됩니다(2025년 53번 ②가 틀린 문장; 사건번호는 대조하지 못했습니다, 소유자 감수 필요).

"집행정지"는 효력정지·집행정지·절차속행정지를 모두 포함하는 이름입니다. 이 가운데 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 않습니다(제23조 제2항 단서). 철거명령을 다투는 사람은 대집행 절차의 속행 정지로 충분하다면 철거명령 자체의 효력정지를 받을 수 없다는 뜻입니다. 정지는 전부 또는 일부로 할 수 있습니다(2025년 54번 ① 옳음).

• 관할: 본안이 계속되고 있는 법원(제23조 제2항).
• 개시: 당사자의 신청 또는 직권(2025년 53번 ④ "직권으로 할 수 없다"는 틀림).
• 불복: 집행정지 결정 또는 기각 결정에 대하여 즉시항고할 수 있습니다. 다만 집행정지 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없습니다(제23조 제5항). 즉시항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 해야 합니다(제8조 제2항, 민사소송법 제444조 제1항).
• 종기: 법원이 집행정지를 결정하는 경우 그 종기는 본안판결 선고일부터 30일 이내의 범위에서 정합니다. 다만 당사자의 의사, 회복하기 어려운 손해의 내용 및 그 성질, 본안 청구의 승소가능성 등을 고려하여 달리 정할 수 있습니다(행정소송규칙 제10조). 2026년 42번이 이 조문의 빈칸 문제였습니다.

형성력과 시적 범위. 집행정지의 효력은 결정 주문에 표시된 시기까지 존속하다가 그 시기의 도래와 동시에 당연히 소멸합니다. 일정한 납부기한을 정한 과징금부과처분에 대해 집행정지결정이 내려졌다면 정지기간 동안 납부기간은 진행하지 않고, 집행정지결정이 실효되면 그때부터 당초 납부기간(이미 일부 진행되었다면 나머지 기간)이 다시 진행합니다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2002다48023). 본안에서 처분이 적법한 것으로 확정되어도 집행정지결정의 효력이 소급하여 소멸하는 것이 아닙니다(2025년 54번 ④가 틀린 문장).

효력정지가 끝난 뒤의 정산. 본안판결 선고시까지 효력을 정지한다고 선언한 경우 본안판결 선고로 정지결정의 효력은 소멸하고 동시에 당초 처분의 효력이 당연히 되살아납니다. 보조금 교부결정 취소처분의 효력정지가 소멸했다면 특별한 사정이 없는 한 행정청은 효력정지기간 동안 교부된 보조금의 반환을 명해야 합니다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2013두25498). 2024년 76번 ⑤("반환을 명할 수 없다")가 틀린 문장입니다.

제3자효와 기속력. 처분을 취소하는 확정판결의 제3자효(제29조 제1항)는 집행정지결정과 그 취소결정에 준용됩니다(제29조 제2항). 기속력에 관한 제30조 제1항도 집행정지결정에 준용됩니다(제23조 제6항). 그래서 집행정지결정은 당사자인 행정청과 관계행정청을 기속합니다(2026년 57번 ④ 옳음).

집행정지의 취소(제24조). 집행정지결정이 확정된 후 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로 집행정지결정을 취소할 수 있습니다(제24조 제1항). 취소결정과 그 불복에는 제23조 제4항(소명)·제5항(즉시항고)을 준용합니다(제2항).

음식점을 운영하는 갑이 2개월 영업정지처분을 받았다고 합시다. 갑은 먼저 취소소송을 제기해야 합니다(본안 계속). 소장을 내지 않은 채 집행정지만 신청할 수는 없습니다. 그다음 정지 대상을 고릅니다. 영업정지는 별도 집행행위 없이 처분 자체의 효력으로 영업을 막으므로 효력정지를 구하는 것이 자연스럽고, 이 경우 보충성 문제는 생기지 않습니다. 반면 건물 철거명령처럼 대집행이라는 후속 집행 절차가 있는 처분이라면 대집행 절차의 속행 정지로 목적을 이룰 수 있는지부터 따집니다.

손해는 "매출 감소"라는 금전 손해만으로 부족할 수 있으므로, 거래처 상실이나 신용 훼손처럼 금전보상으로 사회관념상 견디기 현저히 곤란한 사정을 소명합니다(2010무111의 기준). 행정청은 식품위생 위험 같은 공공복리 영향을 구체적으로 소명해야 하고, "모든 처분에는 공익이 있다"는 추상적 주장으로는 부족합니다. 법원이 정지결정을 하면서 종기를 "본안판결 선고일부터 30일까지"로 정하면, 갑이 1심에서 지더라도 그 30일 동안 항소와 함께 새 집행정지를 신청할 시간이 생깁니다. 종기를 선고일 당일로 두지 않고 30일 이내 범위로 정하는 규칙 제10조의 실제 효과가 여기에 있습니다.

항고소송에서 민사집행법상 가처분으로 행정청의 행정행위 금지를 구하는 것은 허용되지 않습니다(2026년 57번 ⑤가 틀린 문장). 반면 재건축조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 총회결의의 효력을 다투는 소송은 당사자소송이고, 이를 본안으로 하는 가처분에는 민사집행법상 가처분 규정이 준용됩니다(대법원 2015. 8. 21.자 2015무26). 2025년 77번 ③이 옳은 문장입니다. 지방자치법 제192조 제4항은 지방의회 재의결에 대한 대법원 제소에서 집행정지결정 신청을 따로 정합니다.

행정심판도 집행부정지가 원칙입니다(행정심판법 제30조 제1항). 위원회는 처분, 처분의 집행 또는 절차의 속행 때문에 중대한 손해가 생기는 것을 예방할 필요성이 긴급하다고 인정할 때 직권 또는 신청으로 집행정지를 결정할 수 있습니다(제2항). 효력정지의 보충성(제2항 단서)과 공공복리 제한(제3항)은 행정소송과 같습니다. 위원회의 심리·결정을 기다릴 경우 중대한 손해가 생길 우려가 있으면 위원장이 직권으로 갈음하는 결정을 하고 추인을 받습니다(제6항).

행정심판에는 행정소송에 없는 임시처분이 있습니다. 처분 또는 부작위가 위법·부당하다고 상당히 의심되는 경우로서 당사자가 받을 우려가 있는 중대한 불이익이나 급박한 위험을 막기 위하여 임시지위를 정할 필요가 있으면 위원회가 임시처분을 결정할 수 있습니다(제31조 제1항). 집행정지로 목적을 달성할 수 있으면 허용되지 않습니다(제3항). 거부처분·부작위에 대한 잠정구제가 행정소송에서 막혀 있는 공백을 행정심판이 임시처분으로 메우는 구조입니다.

2024년 76번. 보조금 교부결정 취소처분에 대한 취소소송에서 본안판결 선고시까지 효력을 정지하는 결정이 있는 경우에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?

답안 예시(자체 풀이): ① 제23조 제5항 후문 — 옳음. ② 민사소송법 제444조 제1항(1주) — 옳음. ③ 집행정지 없이 본안에서 취소처분이 취소 확정되었다면 교부결정이 살아 있으므로 사후 지급이 기속력에 부합 — 옳음. ④ 본안판결 선고로 정지결정의 효력 소멸(2013두25498) — 옳음. ⑤ 반환을 명하여야 함(2013두25498) — 틀림. 정답 ⑤.

2025년 54번. 집행정지에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?

답안 예시(자체 풀이): ① 일부 정지 가능(제23조 제2항) — 옳음. ② 취소소송과 무효확인소송(제38조 제1항) — 옳음. ③ 제23조 제5항 — 옳음. ④ 소급 소멸하지 않음(2002다48023) — 틀림. ⑤ 2002다48023 — 옳음. 정답 ④.

소를 내도 처분은 계속(집행부정지), 멈추려면 본안 계속 법원에 신청 또는 직권으로 집행정지(회복하기 어려운 손해·긴급한 필요는 신청인이, 공공복리 우려는 행정청이 소명, 본안 이유 없음이 명백하면 불허), 효력정지는 보충적, 즉시항고해도 정지결정은 계속, 종기는 선고일부터 30일 이내, 효력은 종기에 장래 소멸하고 제3자효·기속력이 있으며, 부작위·당사자소송에는 집행정지가 없고 당사자소송은 민사가처분입니다.