처분인지, 원처분인지 재결인지부터 가립니다

취소소송은 처분등을 대상으로 합니다(제19조 본문). 행정청이 한 모든 행위가 처분은 아니고, 행정심판을 거쳤다고 재결을 다투는 것도 아닙니다. 이 장은 두 질문에 답합니다. 첫째, 이 행위가 항고소송의 대상인 "처분"인가(거부처분이라면 신청권이 있는가). 둘째, 행정심판을 거친 경우 원처분과 재결 중 무엇을 다투는가(원처분주의와 그 예외).

1차 행정소송법에서 처분성 판례는 가장 많이 나오는 소재입니다. 문제는 대개 "처분에 해당하는 것을 모두 고르라"는 형식이라 판례 목록을 정확히 기억해야 하지만, 목록 암기보다 먼저 판단 기준을 세워 두면 처음 보는 사안도 풀립니다.

처분은 "행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용"입니다(제2조 제1항 제1호). 행정심판법 제2조 제1호도 같은 문언을 씁니다. 판례는 처분 여부를 추상적·일반적으로 정하지 않고, 관련 법령의 내용과 취지, 행위의 주체·내용·형식·절차, 행위와 상대방 등이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 관련자의 태도를 고려하여 개별적으로 결정합니다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2015다34444).

같은 판결은 한 가지를 더 분명히 했습니다. 어떤 처분에 법령상 근거가 있는지, 행정절차법상 처분절차를 지켰는지는 본안에서 적법성을 판단할 때 고려할 요소이지 소송요건(처분성) 단계의 요소가 아닙니다. 2025년 61번 ④, 2026년 62번 ④가 이 명제를 묻습니다.

판단 순서를 정리하면 다음과 같습니다.

1. 외부에 표시된 행위인가(내부 검토·결재 전 문서는 아님).
2. 상대방의 권리·의무에 직접 변동을 일으키는가(중간행위·관념의 통지는 아님).
3. 공권력의 행사인가(순수한 사법상 계약·사실행위와 구별).
4. 명칭(권고·통지·계약·기재)이 아니라 효과로 판단합니다.

몇 가지를 풀어 둡니다. 소득금액변동통지는 원천징수의무자인 법인이 통지서를 받은 날 소득을 지급한 것으로 의제되어 원천징수 납세의무가 성립·확정되므로 법인의 납세의무에 직접 영향을 미치는 처분입니다(2002두1878). 성희롱결정과 시정조치권고는 "권고"라는 이름에도 불구하고 상대방에게 법률상 의무를 부담시키므로 처분입니다(2005두487). 감사원의 징계 요구는 요구받은 기관의 장이 그대로 처분하지 않아도 불이익이 없고 징계 요구만으로 공무원의 권리·의무에 직접 변동이 생기지 않는 중간처분이어서 처분이 아닙니다(2014두5637). 신체등위판정도 병역처분에 앞선 중간판단입니다(93누3356).

공부(公簿) 기재행위는 항목별로 봅니다. 지목은 토지의 사용·수익·처분에 영향을 주는 전제요건이어서 지목변경신청 반려가 처분이고(2003두9015), 건축물대장 용도변경신청 거부도 처분입니다(2007두7277). 2025년 50번은 공부 기재 관련 다섯 행위 중 처분성이 부정되는 것(토지대장 소유자명의변경신청 거부)을 고르게 했습니다. 토지대장 소유자명의변경신청 거부의 처분성 부정은 사건번호를 법제처 원문으로 대조하지 못했으므로 결론만 적어 둡니다(소유자 감수 필요).

거부행위가 처분이 되려면 ① 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, ② 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, ③ 그 국민에게 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 합니다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2007두20638, 2017. 6. 15. 선고 2013두2945).

신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정합니다. 신청권은 단순한 응답을 받을 권리이지 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리가 아니며, 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는가는 본안에서 판단합니다(2007두20638). 명문의 변경 규정이 없던 시기에도 피해자의 의사와 무관하게 주민등록번호가 유출된 경우 조리상 변경신청권을 인정했습니다(2013두2945).

조례와 고시. 법령은 일반·추상적이어서 원칙적으로 처분이 아니지만, 조례가 집행행위의 개입 없이 그 자체로 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치면 항고소송의 대상이 됩니다(대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003). 이때 피고는 의결기관인 지방의회가 아니라 공포권이 있는 지방자치단체의 장이고, 교육에 관한 조례는 교육감입니다(같은 판결, 4장). 고시도 집행행위의 매개 없이 그 자체로 직접 국민의 구체적인 권리의무를 규율하면 같은 논리로 취소소송의 대상이 될 수 있습니다(2026년 78번 ②가 옳은 문장으로 제시).

의제된 인허가. 주된 인허가에 다른 인허가가 의제된 경우 의제된 인허가만 취소·철회하여 그 효력만 소멸시킬 수 있다고 본 판례가 있습니다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2017두48734, 구 중소기업창업 지원법 사안). 그래서 의제된 인허가에 대한 취소도 별도의 처분으로 다툴 수 있다는 방향으로 출제됩니다(2024년 68번 ②).

증액경정처분. 당초 과세처분 뒤 증액경정처분이 있으면 당초 신고나 결정은 증액경정처분에 흡수되어 독립한 존재가치를 잃으므로 원칙적으로 증액경정처분만이 항고소송의 심판대상이 되고, 납세의무자는 그 소송에서 당초 결정의 위법사유도 함께 주장할 수 있습니다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2006두17390). 반대로 감액처분은 당초 처분의 일부취소라는 유리한 처분이어서 감액처분 자체의 취소를 구할 소의 이익이 없고, 남은 부분을 다투려면 감액되고 남은 당초 처분을 대상으로 하며 제소기간도 당초 처분을 기준으로 봅니다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2011두27247). 세무사 수험생에게 익숙한 흡수설·역흡수설이 행정소송법 1차에서도 그대로 출제됩니다.

행정심판을 거쳐 기각재결을 받았더라도 원칙적으로 원처분을 다툽니다. 재결취소소송은 "재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한"합니다(제19조 단서). 이것이 원처분주의입니다. 고유한 위법은 재결 자체의 주체·절차·형식 또는 내용상의 위법을 말합니다.

• 각하재결: 적법한 심판청구를 부적법하다고 각하한 재결은 원처분에 없는 재결 고유의 하자가 있는 경우입니다.
• 제3자효 인용재결: 제3자효 있는 처분에 대한 심판청구를 인용한 재결로 비로소 권리·이익을 침해받는 자(예: 인용재결로 허가가 취소된 원래의 허가받은 자)는 그 인용재결의 취소를 구할 수 있고, 피고는 재결을 한 행정심판위원회입니다.
• 거부처분 취소재결: 거부처분을 취소하는 재결이 있어도 제3자의 권리는 후속처분이 있어야 변동됩니다. 재결 취소를 구하는 것은 실효적·직접적 구제수단이 아니어서 법률상 이익이 없고 후속처분을 다투어야 합니다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2015두45045).

재결취소소송에서 재결 고유의 위법이 없으면 각하가 아니라 기각한다는 것이 판례의 입장으로 알려져 있습니다(2024년 70번 ⑤의 오답 포인트). 이 명제의 사건번호는 대조하지 못했습니다(소유자 감수 필요).

변경재결·변경명령재결 뒤의 대상. 행정청이 제재처분을 상대방에게 유리하게 변경한 경우 취소소송의 대상은 변경된 내용의 당초 처분이고, 제소기간도 당초 처분을 기준으로 판단합니다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2004두9302).

개별법이 재결을 소송 대상으로 정하면 원처분이 아니라 재결을 다툽니다.

공립학교 교원의 징계는 원처분주의(원징계처분 대상)이고, 사립학교 교원은 학교법인의 징계가 사법상 행위라서 소청심사위원회의 결정 자체를 다투는 구조로 설명됩니다(이 구분의 판례 사건번호는 대조하지 못했습니다, 소유자 감수 필요). 2025년 57번은 "공립학교 교원의 징계처분에 대한 교원소청심사위원회의 결정에 대한 불복 — 재결주의"를 옳지 않은 연결로 제시했습니다.

2026년 51번. 판례상 항고소송의 대상에 해당하는 것을 모두 고르라. ㄱ. 국가인권위원회의 성희롱 결정 및 시정조치권고 ㄴ. 과세관청의 소득금액변동통지 ㄷ. 지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위.

답안 예시(자체 풀이): ㄱ은 2005두487, ㄴ은 2002두1878, ㄷ은 2003두9015로 모두 처분입니다. 정답 ⑤.

2025년 80번. A시 시장이 감사원의 징계 요구에 재심의를 청구했다가 기각되자, 공무원 갑은 징계 요구와 재심의결정의 취소를, 시장은 재심의결정의 취소를 구했다. 요구받은 징계를 하지 않아도 시장이 불이익을 받는 규정은 없다.

답안 예시(자체 풀이): 대법원 2014두5637의 사안 그대로입니다. 징계 요구 자체로 공무원의 권리·의무에 직접 변동이 생기지 않으므로 ㄱ은 틀리고, 징계 요구와 재심의결정은 처분이 아니므로 ㄴ·ㄷ도 틀립니다. 감사원법 제40조 제2항은 시장에게 기관소송을 허용하는 규정이 아니므로 ㄹ은 옳습니다. 정답 ①(ㄹ).

2024년 73번. 2024. 2. 1. 영업정지 1월 → 행정심판에서 과징금으로 변경을 명하는 재결 → 2024. 4. 29. 과징금 100만원 부과. 취소소송의 대상과 기산점은?

답안 예시(자체 풀이): 유리하게 변경된 경우 대상은 변경된 내용의 당초 처분(2004두9302)이므로 "2024. 2. 1.자 100만원 과징금부과처분"이고, 행정심판을 거쳤으므로 제소기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산합니다(제20조 제1항 단서). 정답 ②.

처분은 이름이 아니라 직접 효과로(근거·절차는 본안), 거부는 공권력·법률관계 변동·신청권(추상적 판단), 행정심판을 거쳐도 원처분을 다투고 재결은 고유 위법만, 유리한 변경은 변경된 당초 처분이 대상, 감사원 재심의·중노위 재심판정은 재결주의, 수용 이의재결은 원처분주의입니다.