함께 소송하고, 잘못 고른 소는 바꿉니다

취소판결은 제3자에게도 효력이 있습니다(제29조 제1항). 그래서 행정소송법은 판결로 권리를 침해받을 제3자와 사정을 잘 아는 다른 행정청을 소송에 끌어들이는 참가제도를 따로 둡니다. 또 행정소송은 소송 종류·피고를 고르기 어렵기 때문에, 처음 고른 소가 틀렸을 때 제소기간을 잃지 않고 바꿀 수 있는 통로(소의 종류 변경, 처분변경으로 인한 소의 변경)를 둡니다.

이 장은 ① 공동소송(제15조), ② 제3자의 소송참가(제16조)와 행정청의 소송참가(제17조), 민사소송법상 보조참가, ③ 소의 종류 변경(제21조·제37조·제42조), ④ 처분변경으로 인한 소의 변경(제22조), ⑤ 소 변경과 제소기간의 관계를 다룹니다.

수인의 청구 또는 수인에 대한 청구가 처분등의 취소청구와 관련되는 청구인 경우에 한하여 그 수인은 공동소송인이 될 수 있습니다(제15조). 무효등 확인소송·부작위위법확인소송(제38조)과 당사자소송(제44조 제1항)에 준용됩니다. 2025년 71번 ③("무효등확인소송에는 취소소송의 공동소송에 관한 규정이 준용된다")이 옳은 문장인 근거입니다.

법원은 소송의 결과에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자가 있는 경우 당사자 또는 제3자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 그 제3자를 소송에 참가시킬 수 있습니다(제1항). 결정을 하려면 미리 당사자 및 제3자의 의견을 들어야 합니다(제2항). 참가신청을 한 제3자는 그 신청을 각하한 결정에 대하여 즉시항고할 수 있습니다(제3항).

참가한 제3자에 대하여는 민사소송법 제67조(필수적 공동소송에 대한 특별규정)를 준용합니다(제4항). 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위해서만 효력을 가지고, 상대방의 소송행위는 모두에게 효력이 미칩니다(민사소송법 제67조 제1항·제2항). 그래서 제16조의 참가인은 "단순한 보조참가인"이 아니라 공동소송적 보조참가인에 가까운 지위를 가집니다(2026년 50번 ③, 2024년 64번 ④가 틀린 문장).

법원은 다른 행정청을 소송에 참가시킬 필요가 있다고 인정할 때 당사자 또는 당해 행정청의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 그 행정청을 참가시킬 수 있고(제1항), 이때 당사자 및 당해 행정청의 의견을 들어야 합니다(제2항). 참가한 행정청에는 민사소송법 제76조(참가인의 소송행위)를 준용합니다(제3항). 즉 참가 행정청은 공격·방어·이의·상소 그 밖의 모든 소송행위를 할 수 있지만 참가할 때의 진행 정도에 따라 할 수 없는 행위는 할 수 없고, 그 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나면 효력이 없습니다(민사소송법 제76조). 단순 보조참가인의 지위입니다.

제17조는 민사소송의 선결문제 심리에도 준용되고(제11조 제1항), 무효등 확인소송·부작위위법확인소송(제38조), 당사자소송(제44조 제1항)에도 준용됩니다.

행정소송법이 참가제도를 따로 두었다고 민사소송법상 보조참가가 배제되지는 않습니다. 행정소송 사건에서 참가인이 한 보조참가가 제16조의 제3자 소송참가에 해당하지 않더라도, 판결의 효력이 참가인에게 미치는 경우 민사소송법 제78조의 공동소송적 보조참가가 될 수 있습니다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2011두13729). 같은 판결은 피참가인이 공동소송적 보조참가인의 동의 없이 한 소 취하도 유효하다고 했습니다. 2025년 49번 ③("민사소송법에 따른 보조참가는 허용되지 않는다")이 틀린 문장이고, 2026년 50번 ①이 옳은 문장입니다.

법원은 취소소송을 당해 처분등에 관계되는 사무가 귀속하는 국가 또는 공공단체에 대한 당사자소송 또는 취소소송 외의 항고소송으로 변경하는 것이 상당하다고 인정할 때에는 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심의 변론종결시까지 원고의 신청에 의하여 결정으로써 소의 변경을 허가할 수 있습니다(제21조 제1항). 2026년 56번은 이 문장의 ㄱ(당사자소송)·ㄴ(사실심의 변론종결시)·ㄷ(원고)을 빈칸으로 냈습니다.

• 피고를 달리하게 될 때에는 새로이 피고로 될 자의 의견을 들어야 합니다(제2항).
• 허가결정에 대하여는 즉시항고할 수 있습니다(제3항).
• 허가결정에는 제14조 제2항·제4항·제5항을 준용합니다(제4항). 새 피고에게 결정 정본을 송달하고, 변경된 소는 처음에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 보며, 종전 피고에 대한 소송은 취하된 것으로 봅니다.

같은 제도가 방향을 바꾸어 세 번 준용됩니다. 무효등 확인소송이나 부작위위법확인소송을 취소소송 또는 당사자소송으로 변경하는 경우(제37조), 당사자소송을 항고소송으로 변경하는 경우(제42조)입니다. 행정소송법이 행정소송과 민사소송 사이의 소 변경을 직접 규정한 조문은 없습니다(2025년 56번 ③이 틀린 문장). 소 변경은 원고의 신청이 있어야 하고 직권으로 하지 않습니다(2025년 56번 ④).

행정청이 소송의 대상인 처분을 소가 제기된 후 변경한 때에는 법원은 원고의 신청에 의하여 결정으로써 청구의 취지 또는 원인의 변경을 허가할 수 있습니다(제22조 제1항). 신청은 처분의 변경이 있음을 안 날로부터 60일 이내에 해야 합니다(제2항). 변경되는 청구는 제18조 제1항 단서의 요건(필요적 전치)을 갖춘 것으로 봅니다(제3항). 이미 원처분에 대해 전치를 거쳤는데 변경처분마다 다시 행정심판을 거치게 하지 않으려는 취지입니다.

제22조는 무효등 확인소송(제38조 제1항)과 당사자소송(제44조 제1항)에 준용되지만 부작위위법확인소송에는 준용되지 않습니다(제38조 제2항에 제22조가 없음). 부작위에는 변경될 처분이 없기 때문입니다. 2026년 74번에서 부작위위법확인소송에 준용되는 것으로 "처분변경으로 인한 소의 변경"을 고르면 틀립니다.

소 변경은 제소기간 준수 여부를 좌우합니다. 원칙과 예외를 구분합니다.

원칙 — 변경 시점 기준. 청구취지를 변경하여 구 소가 취하되고 새로운 소가 제기된 것으로 변경되었을 때 새로운 소에 대한 제소기간 준수는 원칙적으로 소의 변경이 있은 때를 기준으로 합니다(대법원 2004. 11. 25. 선고 2004두7023). 2025년 55번 ①이 옳은 문장입니다.

예외 1 — 제21조·제37조·제42조의 종류 변경. 법률이 처음 제소 시에 제기된 것으로 봅니다(제21조 제4항, 제14조 제4항).

예외 2 — 무효확인에 취소청구를 추가. 동일한 처분에 대하여 무효확인의 소를 제기했다가 그 처분의 취소를 구하는 소를 추가적으로 병합한 경우, 주된 청구인 무효확인의 소가 적법한 제소기간 내에 제기되었다면 추가된 취소청구도 적법하게 제기된 것으로 봅니다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005두3554). 추가된 취소청구가 "제소기간의 제한을 받지 않는" 것은 아니고, 무효확인의 소가 제소기간 내여야 합니다(2024년 54번 ①이 틀린 문장).

예외 3 — 부작위위법확인에서 취소로. 부작위위법확인의 소를 적법한 기간 내에 제기한 뒤 동일한 신청에 대한 소극적 처분이 있다고 보아 처분취소소송으로 교환적 변경을 하고 다시 부작위위법확인을 추가적으로 병합한 경우에도 제소기간을 준수한 것으로 봅니다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2008두10560).

예외 4 — 민사소송에서 이송 후 항고소송으로. 항고소송으로 제기해야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기하여 관할법원으로 이송결정이 확정된 뒤 항고소송으로 소를 변경한 경우, 제소기간 준수 여부는 처음 소를 제기한 때를 기준으로 판단합니다(대법원 2022. 11. 17. 선고 2021두44425). 2024년 54번 ③이 옳은 문장입니다. 민사법원에 낸 조합설립결의 무효확인의 소를 당사자소송으로 보아 이송한 뒤 조합설립인가처분에 대한 항고소송으로 변경할 수 있다고 본 사례도 같은 흐름입니다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568).

무효와 취소의 병합 형태. 행정처분에 대한 무효확인과 취소청구는 서로 양립할 수 없는 청구이므로 주위적·예비적 청구로서만 병합이 가능하고, 선택적 병합이나 단순 병합은 허용되지 않습니다(대법원 1999. 8. 20. 선고 97누6889). 2026년 41번 ④가 틀린 문장입니다.

행정심판법도 같은 문제를 다루지만 주체와 기한이 다릅니다. 행정심판의 결과에 이해관계가 있는 제3자나 행정청은 위원회나 소위원회의 의결이 있기 전까지 참가신청서를 내어 심판참가를 할 수 있고(행정심판법 제20조 제1항·제2항), 위원회가 필요하다고 인정하면 참가를 요구할 수도 있습니다(제21조). 참가 허가 여부 결정에 대해 신청인은 송달받은 날부터 7일 이내에 위원회에 이의신청을 합니다(제20조 제6항).

청구의 변경은 청구인이 청구의 기초에 변경이 없는 범위에서 청구의 취지나 이유를 바꾸는 것이고(제29조 제1항), 피청구인이 새로운 처분을 하거나 대상 처분을 변경한 경우에도 그에 맞추어 변경할 수 있습니다(제2항). 변경은 서면으로 신청하고(제3항), 변경결정이 있으면 처음 행정심판이 청구되었을 때부터 변경된 취지나 이유로 청구된 것으로 봅니다(제8항). 행정소송법 제22조와 달리 "안 날부터 60일"이라는 기한 규정은 행정심판법 제29조에 없습니다. 두 법의 숫자를 섞지 않도록 표로 한 번 더 정리해 둡니다.

2024년 71번. 소를 변경하는 경우 처음에 소를 제기한 때 제기된 것으로 보는 경우를 모두 고르라. ㄱ. 취소소송 → 당사자소송 ㄴ. 무효확인소송 → 취소소송 ㄷ. 당사자소송 → 취소소송 ㄹ. 이송결정 확정 후 민사소송 → 취소소송.

답안 예시(자체 풀이): ㄱ은 제21조 제4항, ㄴ은 제37조, ㄷ은 제42조가 각각 제14조 제4항을 준용하는 구조이고, ㄹ은 2021두44425가 처음 소 제기 시를 기준으로 했습니다. 정답 ⑤(ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ).

2025년 56번. 소의 변경에 관한 설명으로 옳은 것은?

답안 예시(자체 풀이): ① 제21조 제1항 그대로 — 옳음. ② 제21조 제4항은 변경된 소를 처음 소를 제기한 때에 제기된 것으로 보므로, 제소기간 준수 여부는 당초 취소소송의 제기 시점을 기준으로 따진다는 점을 흐린 문장으로 보입니다(이 선택지의 판례 근거는 대조하지 못했습니다, 소유자 감수 필요). ③ 행정소송과 민사소송 간 소 변경 규정 없음 — 틀림. ④ 원고의 신청 필요 — 틀림. ⑤ 60일 — 틀림. 정답 ①.

제3자 참가는 신청·직권·사전의견·각하에 즉시항고·민소 제67조, 행정청 참가는 민소 제76조, 민소 보조참가도 가능, 종류 변경은 원고 신청·청구기초 동일·사실심 변론종결시까지·처음 제소 의제, 처분변경 소 변경은 안 날부터 60일·전치 의제·부작위에는 불준용, 소 변경의 제소기간은 원칙이 변경 시·예외가 처음 제소 시입니다.