무효확인소송과 부작위위법확인소송은 준용 목록으로 풉니다

행정소송법은 취소소송을 기본형으로 자세히 정하고(제9조~제34조), 무효등 확인소송과 부작위위법확인소송은 원고적격 조문(제35조·제36조)과 소의 변경 조문(제37조) 외에는 준용 조문 하나(제38조)로 처리합니다. 그래서 두 소송의 1차 문제는 거의 전부 "취소소송의 어떤 규정이 준용되는가"로 환원됩니다. 제38조 제1항과 제2항의 목록을 정확히 외우고, 준용되지 않는 규정이 왜 빠졌는지(무효에는 기간이 무의미하고, 부작위에는 멈출 처분이 없다)를 이해하면 목록이 쉽게 기억됩니다.

그 위에 판례 몇 개가 얹힙니다. 무효확인소송의 보충성 불요(2007두6342), 무효확인 청구에 포함된 취소 취지(2015두38856), 무효확인판결과 간접강제(98무37), 부작위의 성립요건과 소멸(94누14018, 91누11261, 89누4758, 2008두10560)입니다.

제38조 제1항은 제9조, 제10조, 제13조 내지 제17조, 제19조, 제22조 내지 제26조, 제29조 내지 제31조, 제33조를 무효등 확인소송에 준용합니다. 제2항은 제9조, 제10조, 제13조 내지 제19조, 제20조, 제25조 내지 제27조, 제29조 내지 제31조, 제33조, 제34조를 부작위위법확인소송에 준용합니다.

빠진 이유로 기억합니다. 무효는 처음부터 효력이 없으므로 기간 제한(제20조)과 전치(제18조)가 의미가 없고, 존속시킬 효력도 없으므로 사정판결(제28조)이 없습니다. 부작위에는 정지할 처분이 없으므로 집행정지(제23조·제24조)가 없고, 변경될 처분도 없으므로 처분변경 소 변경(제22조)이 없습니다. 반대로 부작위위법확인은 결국 행정청의 응답을 끌어내는 소송이므로 재처분의무(제30조)와 간접강제(제34조)가 붙고, 재량 문제가 남으므로 제27조가 붙습니다. 무효확인판결에는 제30조가 준용되어 재처분의무는 있지만 제34조가 준용되지 않으므로 간접강제는 없습니다(대법원 1998. 12. 24.자 98무37).

종류. 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 소송입니다(제4조 제2호). 무효확인, 유효확인, 존재확인, 부존재확인, 실효확인이 모두 포함됩니다. 재결의 무효확인도 가능합니다(재결도 "처분등"). 그러나 작위의무확인소송은 무효등 확인소송이 아니라 사실상 의무이행소송이어서 허용되지 않습니다(2024년 51번 ②, 2026년 71번 ① 틀림).

원고적격과 보충성. 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기합니다(제35조). 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있으면 법률상 이익이 있고, 이와 별도로 보충성이 요구되지 않으므로 처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등 직접적인 구제수단이 있는지 따질 필요가 없습니다(대법원 2008. 3. 20. 선고 2007두6342 전원합의체). 행정소송법에는 보충성 규정이 없고, 무효확인판결에도 제30조의 기속력과 재처분의무가 준용되어 판결 자체만으로 실효성이 확보되기 때문입니다(같은 판결). 민사소송의 "확인의 이익"이 그대로 요구되지 않습니다(2024년 52번 ② 틀림, 2026년 71번 ③ 틀림).

취소 취지의 포함. 행정처분의 무효확인을 구하는 소에는 원고가 처분의 취소를 구하지 않는다고 밝히지 않는 한 그 취소를 구하는 취지도 포함되어 있다고 봅니다. 다만 취소청구를 인용하려면 제소기간의 준수 등 취소소송의 소송요건을 갖추어야 합니다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2015두38856). 행정소송규칙 제16조는 무효확인소송이 제20조의 기간 내에 제기된 경우 재판장이 원고에게 처분등의 취소를 구하지 않는 취지인지 명확히 하도록 촉구할 수 있다고 정합니다(원고가 취소를 구하지 않음을 밝힌 경우 제외). 그래서 무효사유가 증명되지 않았다고 곧바로 기각할 것이 아니라 취소사유의 유무까지 심리할 수 있습니다(2024년 52번 ④ 틀림).

병합과 제소기간. 무효확인과 취소청구는 양립할 수 없으므로 주위적·예비적 병합만 가능합니다(대법원 1999. 8. 20. 선고 97누6889). 무효확인의 소를 기간 내에 제기했다가 취소청구를 추가적으로 병합하면 추가된 취소청구도 적법하게 제기된 것으로 봅니다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005두3554).

일부 무효와 증명책임. 외형상 하나의 처분이라도 가분성이 있거나 일부가 특정될 수 있으면 일부만의 무효확인도 가능하다는 것이 출제된 입장입니다(2024년 52번 ①, 2026년 71번 ④ 옳음, 2025년 71번 ⑤ 틀림). 무효사유는 무효를 주장하는 원고가 주장·증명합니다(2025년 71번 ④, 2026년 75번 ⑤). 과세처분 무효확인소송에서 청구원인으로 내세운 개개의 무효사유는 공격방어방법에 불과합니다(2025년 71번 ②). 이 세 명제의 사건번호는 대조하지 못했습니다(소유자 감수 필요).

성립요건. 부작위는 ① 당사자의 신청, ② 상당한 기간의 경과, ③ 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무, ④ 아무 처분도 하지 않은 상태로 이루어집니다(제2조 제1항 제2호). 원고는 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자에 한합니다(제36조). 신청이 내용적으로 적법해야 하는 것은 아니고, 응답의무를 낳는 법규상·조리상 신청권이 있으면 됩니다(2024년 53번 ① 틀림). 인사위원회 심의를 거쳐 승진대상자로 결정·공표된 공무원은 승진임용을 신청할 조리상 권리가 있으므로, 그 신청에 행정청이 아무런 적극적·소극적 처분을 하지 않으면 그 부작위는 그 자체로 위법합니다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2008두10560).

대상이 아닌 것.

• 무죄 확정으로 형사소송법에 따라 압수물 환부의무가 당연히 발생한 경우, 검사가 환부신청에 아무 결정·통지를 하지 않아도 그 부작위는 부작위위법확인소송의 대상이 아니고, 검사에게 환부 이행을 구하는 청구는 의무이행소송이어서 허용되지 않습니다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94누14018). 2025년 73번 ①이 틀린 문장입니다.
• 추상적인 법령의 제정 여부 등 입법부작위는 대상이 아닙니다(대법원 1992. 5. 8. 선고 91누11261, 2024년 53번 ③ 틀림).
• 거부처분은 이미 응답이 있으므로 부작위가 아닙니다(2025년 73번 ② 틀림).

소의 이익과 기준시. 위법판단의 기준시는 판결시(사실심 변론종결시)이고(2026년 76번 ③), 소 제기 전후를 통하여 판결시까지 행정청이 그 신청에 대하여 처분을 함으로써 부작위 상태가 해소되면 소의 이익을 상실하여 각하됩니다(대법원 1990. 9. 25. 선고 89누4758, 2026년 76번 ⑤). 소송계속 중 거부처분이 있어도 마찬가지입니다(2024년 53번 ② 틀림). 이렇게 각하될 때 법원은 소송비용의 전부 또는 일부를 피고에게 부담시킬 수 있습니다(행정소송규칙 제17조, 2025년 74번 ⑤).

제소기간. 원칙적으로 제한이 없지만, 행정심판 등 전심절차를 거친 경우에는 제20조의 기간 내에 제기해야 합니다(2008두10560, 2026년 76번 ② 옳음).

판결의 효력. 부작위위법확인판결이 확정되면 행정청은 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대한 처분을 할 의무를 집니다(제38조 제2항, 제30조 제2항; 2025년 73번 ③ 옳음). 그 의무는 응답할 의무이지 원고의 신청대로 인용할 의무가 아닙니다(2024년 53번 ⑤ 틀림). 재처분을 하지 않으면 간접강제를 신청할 수 있고(제34조 준용, 2025년 74번 ④ 틀림), 판결은 제3자에게도 효력이 있으며(제29조 준용, 2025년 74번 ③), 기속력은 당사자인 행정청과 관계행정청에 미칩니다(2025년 74번 ②). 사정판결은 허용되지 않습니다(2025년 74번 ①).

소의 변경. 부작위위법확인소송을 취소소송이나 당사자소송으로 변경할 수 있고(제37조), 당사자소송을 부작위위법확인소송을 포함한 항고소송으로 변경할 수도 있습니다(제42조). 2025년 73번 ④와 2026년 76번 ④("허용되지 않는다")는 모두 틀립니다.

행정심판에도 무효등확인심판이 있고, 부작위에 대응하는 것은 부작위위법확인이 아니라 의무이행심판입니다. 의무이행심판은 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 심판입니다(행정심판법 제5조 제3호). 행정소송에서 막혀 있는 "처분을 하라"는 구제가 행정심판에서는 열려 있습니다.

마지막 줄이 함정이 되기 쉽습니다. 행정소송에서는 거부처분 무효확인판결에 간접강제가 없지만(98무37), 행정심판법은 거부처분을 무효로 확인하는 재결에 따른 재처분의무(제49조 제2항)를 간접강제 대상으로 명시합니다(제50조의2 제1항).

2026년 74번. 취소소송에 관한 규정 중 부작위위법확인소송에 준용되는 것을 모두 고르라. ㄱ. 재판관할 ㄴ. 처분변경으로 인한 소의 변경 ㄷ. 집행정지 ㄹ. 재량처분의 취소.

답안 예시(자체 풀이): 제38조 제2항에는 제9조(ㄱ)와 제27조(ㄹ)가 있고, 제22조(ㄴ)와 제23조(ㄷ)는 없습니다. 정답 ②(ㄱ, ㄹ).

2026년 71번. 무효등확인소송에 관한 설명으로 옳은 것은?

답안 예시(자체 풀이): ① 작위의무확인소송은 불허 — 틀림. ② 무효등 확인소송에는 제20조가 준용되지 않으므로 행정심판을 거쳐도 제소기간 제한 없음 — 틀림. ③ 보충성 불요(2007두6342) — 틀림. ④ 가분·특정 가능하면 일부 무효확인 가능 — 옳음. ⑤ 무효확인판결에는 간접강제 불허(98무37) — 틀림. 정답 ④.

무효등 확인은 전치·제소기간·사정판결·간접강제·비용부담만 빼고 거의 다(관련청구·집행정지·처분변경 소 변경은 준용), 보충성 없고 취소 취지 포함(인용하려면 제소기간), 작위의무확인은 불허, 부작위위법확인은 집행정지·처분변경 소 변경·사정판결 빼고 전치·제소기간(전심 거쳤을 때)·재량·기속력·간접강제까지 준용, 판결시 기준·해소되면 각하·응답의무만 남습니다.