무엇을 심리하고, 처분사유를 어디까지 바꿀 수 있는지 정합니다

소송요건을 통과한 취소소송에서 법원은 처분이 위법한지를 심리합니다. 이 단계의 질문은 네 가지입니다. ① 법원은 당사자가 주장하지 않은 사실까지 찾아 판단하는가(직권심리의 범위), ② 어느 시점의 법령과 사실로 위법을 판단하는가(위법판단의 기준시), ③ 행정청은 소송 중에 처분사유를 바꿀 수 있는가(처분사유의 추가·변경), ④ 사실이 불분명하면 누가 지는가(주장·증명책임).

세무사 수험생에게 이 장은 조세소송과 곧바로 연결됩니다. 과세처분 취소소송의 소송물은 정당한 세액의 객관적 존부이고, 과세관청은 사실심 변론종결시까지 처분의 동일성이 유지되는 범위에서 처분사유를 교환·변경할 수 있습니다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2000두6657). 일반 행정처분의 "기본적 사실관계의 동일성" 기준과 조세소송의 "처분의 동일성" 기준을 나란히 이해해 두면 두 과목에서 모두 쓰입니다.

소송요건은 법원이 본안을 판단하기 전에 갖추어야 할 조건으로, 대상적격(처분성)·원고적격·소의 이익·피고적격·제소기간·전치·관할 등이 있습니다. 소송요건이 없으면 각하합니다. 제소기간 준수 여부 같은 소송요건은 법원의 직권조사사항입니다(2026년 62번 ①). 반면 처분의 위법성, 행정절차법상 처분절차의 준수 여부, 처분의 법령상 근거 유무는 본안 판단사항입니다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2015다34444). 2026년 47번은 소송요건이 아닌 것으로 "처분의 위법성"을, 2025년 61번은 소송요건 심리단계에서 판단할 사항이 아닌 것으로 "처분절차의 준수여부"를 고르게 했습니다.

법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있습니다(제26조). 행정소송의 특수한 심리방법이 직권심리주의입니다(2025년 62번의 정답 ⑤). 그러나 행정소송도 기본 구조는 변론주의입니다(2024년 41번 ③, 2026년 63번 ①). 직권심리는 다음 한계 안에서만 작동합니다.

• 법원은 원고의 청구범위를 유지하면서 그 범위 내에서 필요에 따라 주장 외의 사실을 판단할 수 있을 뿐, 청구범위를 초월하여 그 이상의 청구를 인용할 수 없습니다(2026년 64번 ①이 틀린 문장).
• 법원은 기록상 현출되어 있는 사항에 관하여서만 직권으로 증거조사를 하고 이를 기초로 판단할 수 있습니다(2026년 63번 ③).
• 법원의 직권조사사항을 제외하고는 취소를 구하는 자가 위법사유에 해당하는 구체적 사실을 먼저 주장해야 합니다(2026년 63번 ②).
• 석명권은 당사자 진술의 모순·흠결·불명료를 보완하거나 증명책임 있는 당사자에게 입증을 촉구하기 위해 행사할 수 있지만, 새로운 청구를 권유하거나 당사자가 주장하지 않은 독립된 공격방어방법의 제출을 권유하는 것은 변론주의 위반입니다(2026년 64번 ④·⑤, 2024년 41번 ①).

위 명제들은 판례에서 나온 표현이지만 개별 사건번호는 법제처 원문으로 대조하지 못했습니다(소유자 감수 필요). 조세소송에서는 세액 산출과정의 잘못으로 과세처분이 위법한 경우 법원이 사실심 변론종결시까지 제출된 자료에 의하여 정당한 세액을 직권으로 산출할 수 있다는 것이 출제된 명제입니다(2026년 63번 ⑤ 옳음).

행정심판기록의 제출명령(제25조). 법원은 당사자의 신청이 있는 때에는 결정으로써 재결을 행한 행정청에 대하여 행정심판에 관한 기록의 제출을 명할 수 있고(제1항), 명령을 받은 행정청은 지체 없이 제출해야 합니다(제2항). 직권이 아니라 신청이 요건이라는 점에서 제26조와 다릅니다. 제25조·제26조는 무효등 확인소송·부작위위법확인소송(제38조), 당사자소송(제44조 제1항), 민사소송의 선결문제(제11조)에 모두 준용됩니다.

취소소송에서 처분의 위법 여부는 원칙적으로 처분 당시의 법령과 사실상태를 기준으로 판단합니다. 처분 후 법령이 개정되어도 개정 법령을 기준으로 하지 않습니다(2024년 43번 ① 틀림). 다만 판단 자료는 다릅니다. 법원은 사실심 변론종결시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그 사실에 기초하여 처분의 위법 여부를 판단할 수 있습니다(2024년 43번 ②, 2026년 62번 ⑤ 옳음). 기준시와 자료 제출 시점을 구별하는 것이 요령입니다.

거부처분 취소소송도 위법판단은 처분시입니다(2024년 43번 ③ 틀림). 부작위위법확인소송은 부작위 상태 자체가 위법의 대상이므로 판결시를 기준으로 합니다(2026년 76번 ③ 옳음). 행정심판을 거쳤는지와 관계없습니다(2024년 43번 ④ 틀림).

행정청은 사실심 변론을 종결할 때까지 당초의 처분사유와 기본적 사실관계가 동일한 범위 내에서 처분사유를 추가 또는 변경할 수 있습니다(행정소송규칙 제9조). 행정소송법에는 명문 규정이 없고(2025년 64번 ①, 2024년 42번 ③ 옳음), 대법원규칙에 규정이 있습니다. "사실심 개시 전까지만"은 틀립니다(2025년 64번 ④).

기본적 사실관계의 동일성. 처분청은 실질적 법치주의와 상대방의 신뢰보호라는 견지에서 당초 처분사유와 기본적 사실관계가 동일한 한도 내에서만 다른 사유를 추가·변경할 수 있고, 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지에 따라 결정합니다(대법원 1999. 3. 9. 선고 98두18565).

허용되는 것과 허용되지 않는 것. 처분의 사실관계에 변경이 없는 한 적용법령만 추가·변경하는 것은 가능하고(2025년 64번 ③), 처분사유 자체가 아니라 그 근거가 되는 기초사실이나 평가요소에 지나지 않는 사정은 추가로 주장할 수 있으며(2025년 64번 ②), 처분서에 다소 불명확하게 적었던 당초 사유를 구체적으로 설명하는 것은 새로운 사유의 추가가 아닙니다(2024년 42번 ⑤). 반대로 추가하려는 사유가 처분 당시 이미 존재했고 상대방이 알고 있었다는 사정만으로 동일성이 생기지는 않습니다.

증명책임은 원칙적으로 민사소송의 법률요건분류설에 따릅니다(제8조 제2항). 출제된 명제를 정리하면 다음과 같습니다.

증명의 정도는 자연과학적으로 한 치의 의혹도 없는 증명이 아니라, 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합 검토하여 특정 사실을 인정할 고도의 개연성을 증명하는 것입니다(2025년 63번 ㄷ이 틀린 문장). 위 표의 명제들은 판례에서 나온 것이지만 94두23 외에는 사건번호를 대조하지 못했습니다(소유자 감수 필요).

재량처분은 제27조에 따라 재량권의 한계를 넘거나 남용이 있으면 취소할 수 있지만, 법원이 적정하다고 보는 다른 처분을 스스로 만들어 대신할 수는 없습니다. 재량 일탈·남용을 이유로 영업정지 기간 중 초과 부분만 취소하는 식의 일부취소가 문제되는 이유가 여기에 있습니다(9장).

행정심판도 직권심리를 인정합니다. 위원회는 필요하면 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 심리할 수 있고(행정심판법 제39조), 직권 또는 당사자 신청으로 당사자 신문, 자료 제출요구·영치, 감정, 현장 조사·검증 등 증거조사를 할 수 있습니다(제36조 제1항). 심리는 구술심리나 서면심리로 하되, 당사자가 구술심리를 신청하면 서면심리만으로 결정할 수 있다고 인정되는 경우 외에는 구술심리를 해야 합니다(제40조 제1항). 행정소송이 변론(구술)을 원칙으로 하는 것과 다릅니다.

재결의 범위에는 두 개의 제한이 있습니다. 위원회는 심판청구의 대상인 처분 또는 부작위 외의 사항에 대하여 재결하지 못하고(불고불리, 제47조 제1항), 심판청구의 대상이 되는 처분보다 청구인에게 불리한 재결을 하지 못합니다(불이익변경금지, 제2항). 행정소송에서 법원이 청구범위를 넘어 인용할 수 없다는 명제(2026년 64번 ①)와 짝을 이룹니다.

직권심리의 한계는 특허 심결취소소송에서도 드러납니다. 당사자가 다투지 않은 별개의 무효사유를 법원이 스스로 끌어와 판단한 것은 위법하다는 방향의 판례가 2026년 63번 ④(옳지 않은 문장)로 출제되었습니다(사건번호는 대조하지 못했습니다, 소유자 감수 필요). "주장하지 않은 사실도 판단할 수 있다"는 제26조를 "주장하지 않은 별개의 위법사유를 법원이 새로 만들 수 있다"로 넓히지 않습니다.

2026년 61번. 판례상 처분사유의 추가·변경과 관련하여 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 것을 모두 고르라. ㄱ. 산림형질변경 불허가: 준농림지역 행위제한 / 환경보전 등 중대한 공익상 필요 ㄴ. 부정당업자 제재: 계약 불이행 / 뇌물공여 ㄷ. 종합주류도매업 면허취소: 무자료 판매·위장거래 / 무면허판매업자에 대한 판매.

답안 예시(자체 풀이): ㄱ은 2004두4482로 인정, ㄴ은 98두18565로 부정, ㄷ은 96누7427로 부정입니다. 정답 ①(ㄱ).

2024년 42번. 행정청 을이 "정당한 이유 없이 계약을 이행하지 않았다"는 사유로 부정당업자제재처분을 하였고 갑이 취소소송을 제기하였다. 옳지 않은 것은?

답안 예시(자체 풀이): ①은 기본적 사실관계 동일성 범위의 변경 — 옳음. ②는 규칙 제9조 — 옳음. ③ 행정소송법에 명문 규정 없음 — 옳음. ④ 뇌물공여 사실은 동일성이 없어 추가 불가(98두18565) — 틀림. ⑤ 불명확한 당초 사유의 구체화는 새 사유 추가가 아님 — 옳음. 정답 ④.

소송요건은 직권조사·흠결이면 각하(처분절차 준수는 본안), 직권심리는 변론주의의 보충(청구범위 안·기록에 현출된 것), 기록제출명령은 신청이 있어야, 위법판단은 처분시(자료는 변론종결시까지), 부작위는 판결시, 처분사유는 사실심 변론종결시까지 기본적 사실관계가 같은 범위에서만(형질변경 공익사유 인정, 뇌물·무면허판매 부정), 적법성은 행정청·재량 일탈과 무효사유는 원고가 증명합니다.