제1장 법률행위 총설
1. 권리변동
(1) 권리변동의 모습
권리변동이란 권리의 발생·변경·소멸을 말합니다. 시험에서는 각 사례가 어느 유형에 해당하는지를 묻습니다.
| 구분 | 내용 | 예시 |
|---|---|---|
| 원시취득 | 타인의 권리에 기초하지 않고 새로 취득 | 신축 건물의 소유권 취득, 취득시효, 선의취득, 무주물 선점 |
| 승계취득(이전적 승계) | 전주(前主)의 권리가 그대로 이전 | 매매·상속에 의한 소유권 취득 |
| 승계취득(설정적 승계) | 전주의 권리 위에 새로운 권리를 설정 | 소유자가 지상권·저당권을 설정해 주는 것 |
원시취득의 경우 전주의 권리에 붙어 있던 제한(저당권 등)은 원칙적으로 소멸하지만, 승계취득에서는 제한이 그대로 따라옵니다. 예컨대 저당권이 설정된 토지를 매수하면 저당권의 부담을 안은 채 취득합니다.
(2) 법률요건과 법률사실
권리변동을 일으키는 원인을 법률요건이라 하고, 그 요건을 구성하는 개개의 사실을 법률사실이라 합니다. 법률요건 중 가장 중요한 것이 법률행위(의사표시를 필수 요소로 하는 것)이고, 그 밖에 법률의 규정(사무관리·부당이득·불법행위 등)이 있습니다.
2. 법률행위의 종류
(1) 의사표시의 수에 따른 분류
| 구분 | 의미 | 예시 |
|---|---|---|
| 단독행위(상대방 있는) | 1개의 의사표시로 성립, 상대방에게 도달 필요 | 취소, 해제, 추인, 채무면제, 상계 |
| 단독행위(상대방 없는) | 1개의 의사표시로 성립, 도달 불요 | 유언, 재단법인 설립행위, 소유권 포기 |
| 계약 | 서로 대립하는 2개의 의사표시(청약·승낙)의 합치 | 매매, 임대차, 교환, 증여 |
(2) 그 밖의 분류
채권행위: 이행의 문제를 남기는 행위(매매·임대차). 물권행위: 직접 물권변동을 일으키고 이행의 문제를 남기지 않는 행위(소유권이전, 저당권설정). 준물권행위: 물권 이외의 권리변동을 직접 일으키는 행위(채권양도, 채무면제).
의무부담행위(채권행위)와 처분행위(물권행위·준물권행위): 처분행위는 처분 당시 처분권한이 있어야 유효하지만, 의무부담행위는 처분권한이 없어도 유효합니다. 판례: 타인 소유의 물건을 목적으로 하는 매매계약도 유효합니다(매도인이 이를 취득해 이전할 의무를 부담할 뿐).
요식행위(일정한 방식 필요: 유언, 법인 설립)와 불요식행위(원칙): 매매 등 계약은 원칙적으로 불요식행위입니다.
3. 법률행위 목적의 유효요건
법률행위가 유효하려면 목적이 ① 확정할 수 있고 ② 실현 가능하고 ③ 적법하고 ④ 사회적 타당성이 있어야 합니다.
(1) 확정성
목적은 법률행위 성립 당시에 확정되어 있을 필요는 없고, 이행기까지 확정할 수 있는 기준이 있으면 충분합니다.
(2) 가능성
| 구분 | 의미 | 효과 |
|---|---|---|
| 원시적 불능 | 법률행위 성립 당시 이미 실현 불가능(계약 전날 주택 전소) | 법률행위 무효. 다만 불능을 알았거나 알 수 있었던 자는 계약체결상의 과실책임(제535조, 신뢰이익 배상) |
| 후발적 불능 | 성립 후에 불능(계약 후 주택 전소) | 법률행위는 유효. 채무자 귀책사유 있으면 채무불이행(이행불능), 없으면 위험부담의 문제 |
(3) 적법성 — 강행규정과 단속규정
강행법규(효력규정)에 위반한 법률행위는 무효이지만, 단속규정(행정 목적의 금지규정) 위반은 처벌을 받을 뿐 사법상 효력은 유효합니다.
| 무효(효력규정 위반) | 유효(단속규정 위반) |
|---|---|
| 부동산 중개보수 한도 초과 약정(초과 부분 무효), 토지거래허가를 처음부터 배제·잠탈할 목적의 계약(확정적 무효), 명의신탁약정(부동산실명법) | 무허가 음식점의 음식물 판매, 중간생략등기 자체(부동산등기 특별조치법 위반이지만 사법상 유효), 개업공인중개사가 중개의뢰인과 직접 거래한 행위(판례: 단속규정 위반으로 유효) |
판례: 개업공인중개사 등이 중개의뢰인과 직접 거래를 금지하는 공인중개사법 규정은 단속규정이므로 이에 위반한 거래계약은 유효합니다.
(4) 사회적 타당성 — 제103조 반사회질서의 법률행위
"선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다."(제103조)
반사회적 행위에 해당하여 무효인 것(판례)
부동산 이중매매에서 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 경우 — 제2매매는 절대적 무효이고, 제2매수인으로부터 전득한 자는 선의라도 소유권을 취득하지 못함. 제1매수인은 매도인을 대위하여 제2매수인 명의 등기의 말소를 청구할 수 있음(직접 청구는 불가)
범죄를 저지르지 않을 것을 조건으로 한 대가 약정, 부첩관계의 종료를 해제조건으로 한 증여
위증의 대가 약정, 형사사건에 관한 변호사 성공보수 약정(민사사건 성공보수는 유효)
도박채무의 변제로 부동산 처분의 대리권을 수여한 행위
보험금 부정 취득 목적의 다수 보험계약
반사회적 행위가 아닌 것(판례)
강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권을 설정한 행위(통정허위표시로 무효일 뿐 제103조 위반은 아님)
양도소득세를 회피할 목적의 미등기 전매·다운계약서 작성 — 그 자체로는 제103조 위반 아님
매매계약 체결 후 목적물이 범죄에 이용된다는 사정을 알게 된 경우(동기가 표시되지 않은 불법 동기)
대리인이 매도인의 배임행위에 적극 가담했으나 본인이 그 사정을 모른 경우에도 무효(대리인 기준 판단)
효과: 절대적 무효(선의 제3자에게도 대항 가능), 추인하여도 유효로 되지 않음, 이미 급부한 것은 불법원인급여(제746조)로서 반환청구 불가 — 급여물의 소유권은 상대방에게 귀속됩니다.
(5) 제104조 불공정한 법률행위(폭리행위)
당사자의 궁박·경솔·무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효입니다.
요건: ① 급부와 반대급부 사이의 현저한 불균형(객관적 요건) ② 피해자의 궁박·경솔·무경험(셋 중 하나만 있으면 충분) ③ 폭리자가 이를 알고 이용하려는 의사(악의)
판례: 궁박은 경제적 원인뿐 아니라 정신적·심리적 원인도 포함. 무경험은 특정 영역이 아닌 거래 일반에 대한 경험 부족. 대리행위의 경우 경솔·무경험은 대리인을 기준으로, 궁박은 본인을 기준으로 판단
판례: 경매에는 제104조가 적용되지 않음. 증여 등 무상행위에도 적용되지 않음(대가관계가 없으므로 불균형을 논할 수 없음)
판례: 불공정 법률행위임은 무효를 주장하는 자가 모두 증명해야 하며, 불균형이 있다고 궁박·경솔·무경험이 추정되지 않음
효과: 절대적 무효, 추인 불가. 다만 판례는 무효행위의 전환(제138조)은 인정(매매대금을 감액했더라면 유효했을 경우)
확인문제
[문제]
- (OX) 타인 소유의 부동산을 목적으로 하는 매매계약은 무효이다.
정답: X — 타인 권리의 매매도 채권행위로서 유효하며, 매도인은 그 권리를 취득하여 이전할 의무를 부담한다.
[문제]
- (OX) 원시적 불능인 급부를 목적으로 하는 계약은 무효이다.
정답: O — 원시적 불능은 무효이고, 불능을 알았거나 알 수 있었던 자는 계약체결상의 과실책임(신뢰이익 배상)을 진다.
[문제]
- (OX) 무허가 음식점에서 음식물을 판매하는 계약은 무효이다.
정답: X — 단속규정 위반으로 처벌 대상일 뿐 사법상 계약은 유효하다.
[문제]
- (OX) 부동산 이중매매에서 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 경우, 제2매수인으로부터 선의로 전득한 자는 소유권을 취득한다.
정답: X — 제103조 위반은 절대적 무효이므로 선의의 전득자도 소유권을 취득하지 못한다.
[문제]
- (OX) 강제집행을 면할 목적으로 허위의 근저당권을 설정하는 행위는 반사회질서의 법률행위로서 무효이다.
정답: X — 판례는 제103조 위반이 아니라고 본다(통정허위표시로서 제108조에 의해 무효가 될 뿐이다).
[문제]
- (OX) 형사사건에 관한 변호사 성공보수 약정은 무효이다.
정답: O — 판례는 형사사건 성공보수 약정을 제103조 위반으로 무효라고 한다. 민사사건의 성공보수 약정은 유효하다.
[문제]
- (OX) 반사회질서의 법률행위로 무효인 경우에도 당사자가 무효임을 알고 추인하면 새로운 법률행위로서 유효하다.
정답: X — 제103조 위반의 무효는 추인하여도 효력이 생기지 않는다(제139조 단서의 추인은 무효 원인이 소멸한 경우에만 가능).
[문제]
- (OX) 불공정한 법률행위가 성립하려면 궁박·경솔·무경험의 요건을 모두 갖추어야 한다.
정답: X — 궁박·경솔·무경험 중 어느 하나만 갖추면 충분하다.
[문제]
- (OX) 경매절차에서 매각대금이 시가에 비해 현저히 저렴하더라도 불공정한 법률행위로서 무효라고 할 수 없다.
정답: O — 판례는 경매에 제104조가 적용되지 않는다고 한다.
[문제]
- (OX) 대리인에 의한 법률행위에서 궁박 여부는 대리인을 기준으로 판단한다.
정답: X — 경솔·무경험은 대리인 기준, 궁박은 본인 기준으로 판단한다.
[문제]
- (객관식) 반사회질서의 법률행위에 관한 설명으로 틀린 것은? ① 반사회질서의 법률행위는 절대적 무효이므로 선의의 제3자에게도 무효를 주장할 수 있다. ② 양도소득세 회피 목적으로 미등기 전매를 한 것만으로는 반사회질서의 법률행위라고 할 수 없다. ③ 제103조 위반으로 무효인 법률행위에 기해 급부한 자는 상대방에게 부당이득 반환을 청구할 수 있다. ④ 부첩관계의 종료를 해제조건으로 하는 증여계약은 무효이다.
정답: ③ — 제103조 위반의 급부는 불법원인급여(제746조)에 해당하여 반환청구할 수 없다. 나머지는 모두 판례의 태도로 옳다.
[문제]
- (객관식) 불공정한 법률행위(제104조)에 관한 설명으로 옳은 것은? ① 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 있으면 궁박·경솔·무경험은 추정된다. ② 증여계약도 현저하게 공정을 잃으면 불공정한 법률행위로 무효가 될 수 있다. ③ 불공정한 법률행위에도 무효행위의 전환에 관한 제138조가 적용될 수 있다. ④ 무경험이란 해당 거래 영역에서의 경험 부족을 말한다.
정답: ③ — 판례는 매매대금을 다르게 정했더라면 유효했을 것인 때 무효행위의 전환을 인정한다. ① 추정되지 않고 주장자가 증명해야 한다. ② 무상행위에는 적용되지 않는다. ④ 거래 일반에 대한 경험 부족을 말한다.
[문제]
- (객관식) 甲은 자기 소유 X토지를 乙에게 매도하였는데, 그 후 丙이 甲의 배임행위에 적극 가담하여 X토지를 매수하고 이전등기를 마쳤다. 옳은 것은? ① 甲과 丙 사이의 매매계약은 유동적 무효이다. ② 乙은 丙에게 직접 등기말소를 청구할 수 있다. ③ 乙은 甲을 대위하여 丙 명의 등기의 말소를 청구할 수 있다. ④ 丙으로부터 X토지를 선의로 매수하여 등기한 丁은 소유권을 취득한다.
정답: ③ — 제2매매는 제103조 위반으로 확정적·절대적 무효이므로(① X), 선의의 전득자 丁도 보호받지 못한다(④ X). 乙은 아직 소유자가 아니어서 직접 말소청구할 수 없고(② X), 甲의 말소등기청구권을 대위 행사할 수 있다(③ O).
