제2장 의사표시
1. 의사표시 4유형 개관
의사표시란 일정한 법률효과의 발생을 원하는 내심의 의사를 외부에 표시하는 행위입니다. 민법은 의사와 표시가 일치하지 않거나(제107109조), 의사형성 과정에 하자가 있는 경우(제110조)를 규정합니다. 이 장은 매년 23문항이 출제되는 최빈출 영역이며, 특히 4유형의 효과와 제3자 보호를 비교하는 문제가 핵심입니다.
| 구분 | 조문 | 요건 | 효과 | 선의 제3자 보호 |
|---|---|---|---|---|
| 진의 아닌 의사표시(비진의표시) | 제107조 | 표의자가 진의 아님을 스스로 알면서 표시 | 원칙 유효. 상대방이 알았거나 알 수 있었으면 무효 | 무효인 경우에도 선의의 제3자에게 대항 불가 |
| 통정허위표시 | 제108조 | 상대방과 짜고(통정) 허위의 표시 | 무효 | 선의의 제3자에게 대항 불가 |
| 착오 | 제109조 | 법률행위 내용의 중요부분 착오 + 표의자에게 중대한 과실 없음 | 취소 가능 | 취소해도 선의의 제3자에게 대항 불가 |
| 사기·강박 | 제110조 | 2단의 고의(기망·강박의 고의 + 의사표시를 하게 할 고의) 등 | 취소 가능 | 취소해도 선의의 제3자에게 대항 불가 |
4유형 모두 **"선의의 제3자에게 대항하지 못한다"**는 공통점이 있습니다. 제3자는 선의이면 충분하고 무과실은 요구되지 않으며, 제3자의 선의는 추정됩니다(악의는 무효·취소를 주장하는 자가 증명).
2. 진의 아닌 의사표시(제107조)
"진의"란 표의자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항이 아니라 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말합니다. 판례: 강박에 의해서라도 증여를 하기로 하고 표시했다면 재산을 뺏기는 것이 내심에 반하더라도 비진의표시가 아닙니다.
판례: 사직 의사 없이 사용자의 지시로 일괄사표를 제출하고 사용자가 이를 수리한 경우 — 사용자가 진의 아님을 알았으므로 무효. 반면 스스로 명예퇴직을 신청한 경우는 비진의표시가 아님.
대리권 남용: 판례는 대리인이 자기 이익을 위해 대리권을 행사한 경우 제107조 제1항 단서를 유추적용하여, 상대방이 대리인의 배임적 의도를 알았거나 알 수 있었을 때에는 본인에게 효력이 없다고 합니다.
비진의표시가 무효인 경우에도 이미 이행하였다면 부당이득 반환의 문제가 생기며, 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못합니다.
3. 통정허위표시(제108조)
(1) 요건과 효과
표의자가 상대방과 통정하여 하는 허위의 의사표시는 무효입니다. 예: 강제집행을 면하려고 친구에게 가장매매로 소유권이전등기를 해 주는 경우. 당사자 사이에서는 언제나 무효이고, 이행 전이면 이행할 필요가 없으며 이행 후면 부당이득으로 반환청구할 수 있습니다(불법원인급여 아님 — 제103조 위반이 아니므로).
허위표시 자체는 반사회적 행위가 아니므로 채권자취소권(제406조)의 대상은 될 수 있습니다.
(2) 제3자 보호 — 판례 정리
제108조 제2항의 제3자란 허위표시를 기초로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자를 말합니다.
| 제3자에 해당(보호 O) | 제3자에 해당하지 않음(보호 X) |
|---|---|
| 가장매수인으로부터 목적물을 매수한 자, 가장매수인의 부동산에 저당권·가등기를 취득한 자, 가장전세권에 저당권을 취득한 자, 가장채권을 가압류한 채권자, 가장양수인의 파산 시 파산관재인(파산채권자 일부만 선의여도 선의 취급) | 가장매수인의 상속인(포괄승계인), 제3자를 위한 계약의 수익자, 대리인이 허위표시를 한 경우의 본인, 가장양도된 채권의 채무자, 토지 가장양수인으로부터 그 지상 건물만 임차한 자 |
판례: 제3자는 선의이면 족하고 무과실은 요건이 아님. 선의는 추정됨.
판례: 선의의 제3자로부터 다시 전득한 자는 악의이더라도 유효하게 권리를 취득함(엄폐물의 법칙).
"대항하지 못한다"의 의미: 무효를 주장할 수 없다는 것이며, 제3자 스스로 무효를 주장하는 것은 무방합니다.
은닉행위: 증여를 매매로 가장한 경우 가장매매는 무효이지만 그 속에 숨은 증여(은닉행위)는 유효합니다.
4. 착오(제109조)
(1) 취소의 요건
법률행위 내용의 중요부분에 착오가 있을 것 — 표의자가 착오가 없었더라면 그 표시를 하지 않았으리라고 인정될 만큼(주관적 현저성) + 일반인도 하지 않았을 것(객관적 현저성). 판례: 착오로 인해 표의자가 경제적 불이익을 입지 않았다면 중요부분의 착오가 아님(예: 담보 목적물의 시가에 관한 착오).
표의자에게 중대한 과실이 없을 것 — 중과실은 상대방이 증명. 다만 판례: 상대방이 표의자의 착오를 알면서 이용한 경우에는 표의자에게 중과실이 있어도 취소할 수 있음.
(2) 동기의 착오
판례: 동기의 착오는 그 동기가 표시되어 법률행위의 내용으로 된 경우에 한하여 중요부분의 착오가 될 수 있음. 동기 표시로 충분하고 상대방과 별도로 합의할 필요까지는 없음.
판례: 동기가 상대방으로부터 유발되거나 제공된 경우(공무원의 잘못된 안내로 토지를 국가에 증여 등)에는 동기가 표시되지 않았더라도 취소 가능.
(3) 관련 판례
토지의 현황·경계에 관한 착오는 중요부분의 착오가 될 수 있음. 시가에 관한 착오는 원칙적으로 동기의 착오에 불과.
판례: 착오가 표의자의 중대한 과실 없이 발생하여 적법하게 취소한 경우, 취소자는 상대방에 대해 불법행위로 인한 손해배상책임을 지지 않음(취소는 적법한 권리행사이므로).
판례: 착오와 사기가 경합하면 표의자는 어느 쪽이든 선택하여 주장할 수 있음.
판례: 매도인이 계약을 적법하게 해제한 후에도 매수인은 착오를 이유로 취소하여 계약금 몰수 등 불이익을 면할 수 있음.
제109조는 임의규정이므로 당사자 합의로 착오 취소를 배제할 수 있음.
5. 사기·강박에 의한 의사표시(제110조)
(1) 요건
사기: ① 기망의 고의 + 의사표시를 하게 하려는 고의(2단의 고의) ② 기망행위 ③ 위법성 ④ 인과관계.
강박: 해악을 고지하여 공포심을 일으키게 할 것. 판례: 강박이 극심하여 의사결정의 자유가 완전히 박탈된 상태에서 한 의사표시는 취소가 아니라 무효.
판례: 부작위·침묵도 고지의무가 있는 경우 기망이 될 수 있음 — 아파트 분양자가 인근에 쓰레기매립장이 건설될 예정임을 알리지 않은 것은 기망행위. 반면 시가나 다소의 과장광고("최고급 시공")는 기망이 아님.
판례: 강박에 의해 부정행위에 대한 고소·고발을 하겠다는 것은 그 자체로는 위법하지 않으나, 부정한 이익의 취득을 목적으로 하는 경우에는 위법함.
(2) 제3자의 사기·강박
상대방 있는 의사표시에서 제3자가 사기·강박을 한 경우: 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 취소할 수 있습니다(제110조 제2항).
판례: 상대방의 대리인의 사기는 제3자의 사기가 아니므로(상대방과 동일시) 상대방이 몰랐어도 취소 가능. 그러나 상대방의 피용자이거나 단순히 소개한 자는 제3자에 해당.
제3자의 사기로 계약을 체결한 경우, 표의자는 계약을 취소하지 않고도 제3자에게 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있습니다(판례).
6. 의사표시의 효력발생
상대방 있는 의사표시는 상대방에게 도달한 때 효력 발생(도달주의, 제111조). 도달이란 상대방의 지배권 내에 들어가 요지할 수 있는 상태가 된 것(현실로 읽었을 필요 없음).
발신 후 표의자가 사망하거나 제한능력자가 되어도 의사표시의 효력에 영향 없음(제111조 제2항).
의사표시의 상대방이 제한능력자인 경우 표의자는 그 도달을 주장하지 못함. 다만 법정대리인이 도달을 안 후 또는 상대방이 능력자가 된 후에는 대항 가능(제112조).
상대방을 알 수 없거나 소재를 알 수 없는 경우 공시송달에 의할 수 있음(제113조).
확인문제
[문제]
- (OX) 진의 아닌 의사표시는 상대방이 진의 아님을 알았거나 알 수 있었을 경우에 무효가 된다.
정답: O — 원칙은 유효이지만 상대방이 악의이거나 알 수 있었던 경우 무효이다(제107조 제1항 단서).
[문제]
- (OX) 통정허위표시의 무효로 대항할 수 없는 제3자는 선의이고 무과실이어야 한다.
정답: X — 선의이면 충분하고 무과실은 요구되지 않는다. 선의는 추정된다.
[문제]
- (OX) 가장매수인의 상속인은 제108조 제2항의 제3자로서 보호받는다.
정답: X — 상속인은 포괄승계인으로서 당사자의 지위를 승계할 뿐 새로운 이해관계를 맺은 자가 아니다.
[문제]
- (OX) 증여를 매매로 가장한 경우, 가장매매가 무효이면 그 속에 숨은 증여도 무효이다.
정답: X — 가장행위(매매)는 무효이지만 은닉행위(증여)는 증여의 요건을 갖추는 한 유효하다.
[문제]
- (OX) 통정허위표시로 무효인 법률행위도 채권자취소권의 대상이 될 수 있다.
정답: O — 판례는 허위표시가 채권자취소권 행사의 대상이 될 수 있다고 한다.
[문제]
- (OX) 표의자에게 중대한 과실이 있다는 사실은 착오 취소를 저지하려는 상대방이 증명하여야 한다.
정답: O — 중요부분의 착오는 취소하려는 표의자가, 표의자의 중대한 과실은 상대방이 증명한다.
[문제]
- (OX) 상대방이 표의자의 착오를 알면서 이용한 경우에도 표의자에게 중대한 과실이 있으면 취소할 수 없다.
정답: X — 판례는 이 경우 표의자에게 중과실이 있어도 취소할 수 있다고 한다.
[문제]
- (OX) 착오를 이유로 의사표시를 적법하게 취소한 표의자는 상대방에게 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다.
정답: X — 취소는 적법한 권리행사이므로 불법행위가 성립하지 않는다(판례).
[문제]
- (OX) 아파트 분양자가 인근에 쓰레기매립장이 건설될 예정임을 알리지 않고 분양한 것은 기망행위에 해당한다.
정답: O — 신의칙상 고지의무가 있는 사항의 침묵은 기망행위가 된다(판례).
[문제]
- (OX) 상대방의 대리인이 사기를 행한 경우, 상대방이 그 사실을 몰랐다면 표의자는 취소할 수 없다.
정답: X — 상대방의 대리인은 제110조 제2항의 제3자가 아니므로 상대방의 인식과 무관하게 취소할 수 있다.
[문제]
- (객관식) 통정허위표시에 관한 설명으로 틀린 것은? ① 가장전세권에 저당권을 취득한 자는 선의라면 보호받는 제3자에 해당한다. ② 선의의 제3자로부터 전득한 악의의 자는 권리를 취득하지 못한다. ③ 허위표시의 무효는 당사자 사이에서는 언제나 주장할 수 있다. ④ 가장채권을 가압류한 채권자는 제3자에 해당한다.
정답: ② — 선의의 제3자가 유효하게 취득한 이상 그로부터의 전득자는 악의라도 권리를 취득한다. 나머지는 옳다.
[문제]
- (객관식) 착오에 관한 설명으로 옳은 것은? ① 동기의 착오는 상대방과 그 동기를 법률행위의 내용으로 삼기로 합의한 경우에만 취소 사유가 된다. ② 착오로 인하여 표의자가 경제적 불이익을 입지 않았더라도 중요부분의 착오가 될 수 있다. ③ 착오와 사기가 경합하는 경우 표의자는 선택적으로 취소권을 행사할 수 있다. ④ 제109조는 강행규정이므로 당사자의 합의로 착오 취소를 배제할 수 없다.
정답: ③ — 판례는 경합 시 선택적 주장을 인정한다. ① 동기가 표시되면 충분하고 별도 합의는 불요. ② 경제적 불이익이 없으면 중요부분 착오가 아니다. ④ 임의규정이므로 배제 특약이 유효하다.
[문제]
- (객관식) 甲은 강제집행을 면하기 위해 乙과 통정하여 X토지를 乙에게 가장매도하고 이전등기를 마쳤다. 그 후 乙은 이러한 사정을 모르는 丙에게 X토지를 매도하고 이전등기를 해 주었다. 옳은 것은? ① 甲·乙 사이의 매매는 유효이다. ② 甲은 丙에게 등기말소를 청구할 수 있다. ③ 丙이 보호받기 위해서는 선의·무과실이어야 한다. ④ 丙의 악의는 甲이 증명하여야 한다.
정답: ④ — 제3자의 선의는 추정되므로 무효를 주장하는 甲이 丙의 악의를 증명해야 한다. ① 통정허위표시로 무효. ② 선의의 丙에게 대항할 수 없다. ③ 무과실은 요건이 아니다.
