제4장 무효와 취소
1. 무효와 취소의 구별
| 구분 | 무효 | 취소 |
|---|---|---|
| 효력 | 처음부터 당연히 효력 없음 | 취소 전까지는 유효, 취소하면 소급하여 무효(제141조) |
| 주장권자 | 누구든지(원칙) | 취소권자만(제140조: 제한능력자, 착오·사기·강박에 의한 표의자, 그 대리인·승계인) |
| 기간 제한 | 없음(언제든 무효 주장 가능) | 추인할 수 있는 날로부터 3년, 법률행위를 한 날로부터 10년(제146조) |
| 추인 | 추인해도 유효로 되지 않음(원칙). 요건 갖추면 새로운 법률행위로 간주(제139조, 소급효 없음) | 추인하면 확정적으로 유효(취소권 포기, 제143조) |
| 사유(주요) | 의사무능력, 원시적 불능, 강행법규 위반, 제103조·제104조, 통정허위표시, 불법조건 | 제한능력, 착오, 사기·강박 |
2. 무효
(1) 무효의 종류
절대적 무효(누구에게나 주장 가능): 의사무능력, 제103조·제104조 위반, 강행법규 위반. 상대적 무효(선의 제3자에게 대항 불가): 비진의표시 단서·통정허위표시의 무효.
판례: 의사무능력자의 법률행위는 무효이며, 무효를 이유로 반환할 때 제한능력자 규정(제141조 단서)을 유추하여 현존이익만 반환하면 됩니다.
(2) 일부무효(제137조)
법률행위의 일부가 무효이면 전부 무효가 원칙입니다. 다만 그 무효 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때(가분성 + 가상적 의사)에는 나머지 부분은 유효합니다.
(3) 무효행위의 전환(제138조)
무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 갖추고, 당사자가 무효를 알았더라면 그 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정되면 다른 법률행위로서 효력이 있습니다. 판례: 불공정한 법률행위에도 전환 인정(대금 감액 매매), 무효인 상속포기가 상속재산 협의분할로 인정된 사례.
(4) 무효행위의 추인(제139조)
무효행위는 추인해도 효력이 생기지 않지만, 당사자가 무효임을 알고 추인하면 새로운 법률행위를 한 것으로 봅니다. 소급효가 없다는 점이 핵심입니다(당사자 약정으로 채권적·소급적 효력을 부여하는 것은 가능하나 제3자의 권리를 해할 수 없음).
추인이 가능한 것: 통정허위표시, 무효인 신분행위 등. 추인해도 무효인 것: 제103조·제104조 위반, 강행법규 위반(무효 원인이 계속 존재하므로).
3. 유동적 무효 — 토지거래허가구역 판례(최빈출)
「부동산 거래신고 등에 관한 법률」상 토지거래허가구역 내의 토지 매매는 허가를 받아야 효력이 발생합니다. 허가 전에는 확정적으로 무효인 것이 아니라 허가를 받으면 소급하여 유효가 되는 "유동적 무효" 상태입니다. 다만 처음부터 허가를 배제·잠탈할 목적의 계약은 확정적 무효입니다.
(1) 유동적 무효 상태에서의 법률관계(판례)
채권적 효력도 없으므로 상대방에게 이행청구 불가, 이행하지 않아도 채무불이행 책임·해약금 외의 손해배상청구 불가.
다만 당사자는 서로 허가신청에 협력할 의무를 부담하며, 협력의무 불이행에 대해서는 소구(소송상 청구) 가능하고 협력의무 위반으로 인한 손해배상 약정도 유효. 그러나 협력의무 불이행을 이유로 계약 자체를 해제할 수는 없음.
유동적 무효 상태에서도 계약금에 의한 해약금 해제(제565조)는 가능.
이미 지급한 계약금·중도금은 유동적 무효 상태에서는 부당이득 반환청구 불가(확정적으로 무효가 된 때 비로소 가능).
허가 전 매수인은 토지에 대한 소유권이전등기청구권이 없으므로 처분금지가처분도 원칙적으로 불가.
(2) 확정적 유효·확정적 무효
확정적 유효: 허가를 받은 때(소급 유효 — 새로 계약할 필요 없음), 허가구역 지정이 해제되거나 지정기간 만료 후 재지정하지 않은 때.
확정적 무효: 불허가처분이 확정된 때, 당사자 쌍방이 허가신청을 하지 않기로 의사표시를 명백히 한 때, 정지조건부 계약에서 조건 불성취로 확정된 때. 처음부터 허가를 배제·잠탈하는 계약(다운계약서로 허가 회피 등)은 처음부터 확정적 무효.
판례: 일방이 허가신청 협력을 거절한다는 의사를 밝혔다는 것만으로는 확정적 무효가 되지 않음. 계약이 확정적 무효가 된 경우, 그에 귀책사유 있는 자도 무효를 주장할 수 있음.
4. 취소
(1) 취소권자와 방법
취소권자(제140조): 제한능력자(단독으로 취소 가능 — 법정대리인 동의 불요), 착오·사기·강박에 의하여 의사표시를 한 자, 그 대리인·승계인.
취소는 상대방에 대한 의사표시로 하며(제142조), 일부 취소는 가분성과 가상적 의사가 있으면 가능(판례).
(2) 취소의 효과
- 취소된 법률행위는 처음부터 무효(제141조 본문). 각 당사자는 부당이득 반환의무를 지며, 제한능력자는 선의·악의를 불문하고 현존이익만 반환하면 됩니다(제141조 단서). 판례: 금전을 받은 경우 현존이익은 추정되며, 생활비에 쓴 경우 현존이익 인정(다른 지출 절약), 유흥비로 탕진한 경우 현존이익 부정.
(3) 추인(제143·144조)
추인은 취소의 원인이 소멸된 후(제한능력자는 능력자가 된 후, 착오·사기·강박은 그 상태를 벗어난 후)에, 취소할 수 있는 행위임을 알고 하여야 효력이 있습니다. 법정대리인·후견인은 취소 원인 소멸 전에도 추인 가능.
추인하면 취소권 포기로 확정적 유효 — 다시 취소할 수 없습니다.
(4) 법정추인(제145조)
취소 원인 소멸 후에 다음 사유가 있으면 추인 의사가 없어도, 취소할 수 있는 행위임을 몰라도 추인한 것으로 봅니다(이의를 보류한 때는 예외).
| 법정추인 사유(제145조) | 비고 |
|---|---|
| ① 전부나 일부의 이행 | 취소권자가 이행한 경우 + 상대방의 이행을 수령한 경우 포함 |
| ② 이행의 청구 | 취소권자가 청구한 경우만(상대방의 청구는 제외) |
| ③ 경개 | - |
| ④ 담보의 제공 | 취소권자가 제공하거나 제공받은 경우 |
| ⑤ 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도 | 취소권자가 양도한 경우만 |
| ⑥ 강제집행 | 집행한 경우 + 집행받은 경우(이의 없이) |
(5) 취소권의 단기소멸(제146조)
취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년, 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하여야 합니다. 둘 중 먼저 도래하는 기간의 만료로 소멸하며, 이 기간은 소멸시효가 아니라 제척기간입니다(판례).
"추인할 수 있는 날"이란 취소의 원인이 종료되어 취소권 행사에 관한 장애가 없어진 날을 말합니다(판례).
판례: 취소로 인한 부당이득반환청구권은 취소권 행사 시부터 별도로 소멸시효(10년)가 진행됩니다.
확인문제
[문제]
- (OX) 취소할 수 있는 법률행위는 취소권자가 취소하기 전까지는 유효하다.
정답: O — 취소하면 소급하여 무효가 되지만, 취소 전까지는 유효한 법률행위이다.
[문제]
- (OX) 법률행위의 일부가 무효이면 원칙적으로 나머지 부분만 유효하다.
정답: X — 일부무효는 전부무효가 원칙이고, 무효 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것으로 인정될 때에만 나머지가 유효하다(제137조).
[문제]
- (OX) 무효인 법률행위를 당사자가 무효임을 알고 추인하면 처음부터 유효했던 것으로 본다.
정답: X — 새로운 법률행위를 한 것으로 볼 뿐 소급효가 없다(제139조).
[문제]
- (OX) 토지거래허가를 받기 전의 매매계약에 기하여 매수인은 매도인에게 소유권이전등기를 청구할 수 있다.
정답: X — 유동적 무효 상태에서는 채권적 효력도 없으므로 이행청구를 할 수 없다.
[문제]
- (OX) 토지거래허가구역 내 매매계약의 당사자 일방은 상대방의 허가신청 협력의무 불이행을 이유로 계약을 해제할 수 있다.
정답: X — 판례는 협력의무 불이행을 이유로 한 계약 해제를 부정한다(손해배상 청구나 소구는 가능).
[문제]
- (OX) 토지거래허가구역 지정이 해제되면 유동적 무효 상태의 매매계약은 확정적으로 유효가 된다.
정답: O — 허가구역 지정 해제 또는 기간 만료 후 재지정하지 않은 경우 계약은 확정적 유효가 된다(판례).
[문제]
- (OX) 유동적 무효 상태에서 매수인은 이미 지급한 계약금을 부당이득으로 반환청구할 수 있다.
정답: X — 계약이 확정적으로 무효가 되어야 부당이득 반환을 청구할 수 있다.
[문제]
- (OX) 미성년자는 법정대리인의 동의 없이 단독으로 자신의 법률행위를 취소할 수 있다.
정답: O — 제한능력자도 취소권자이며 취소는 단독으로 유효하게 할 수 있다.
[문제]
- (OX) 취소 원인이 소멸된 후 상대방이 취소권자에게 이행을 청구한 경우 법정추인이 된다.
정답: X — 이행의 청구는 취소권자가 청구한 경우에만 법정추인 사유가 된다.
[문제]
- (OX) 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 10년 내에, 법률행위를 한 날로부터 3년 내에 행사하여야 한다.
정답: X — 추인할 수 있는 날로부터 3년, 법률행위를 한 날로부터 10년이다(제146조).
[문제]
- (객관식) 무효와 취소에 관한 설명으로 틀린 것은? ① 반사회질서의 법률행위는 당사자가 무효임을 알고 추인하여도 유효로 되지 않는다. ② 취소할 수 있는 법률행위의 추인은 취소의 원인이 소멸된 후에 하여야 효력이 있다. ③ 취소권의 행사기간은 소멸시효 기간이므로 중단될 수 있다. ④ 의사무능력자는 그 행위의 무효를 이유로 반환할 때 현존이익만 반환하면 된다.
정답: ③ — 제146조의 기간은 제척기간이므로 중단이 없다. 나머지는 옳다.
[문제]
- (객관식) 토지거래허가구역 내에서 甲과 乙이 X토지 매매계약을 체결하였다(허가 미신청 상태). 판례에 의할 때 옳은 것은? ① 乙(매수인)은 甲에게 계약 내용에 따른 소유권이전의무의 이행을 청구할 수 있다. ② 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 체결된 계약은 확정적으로 무효이다. ③ 甲이 허가신청에 협력하지 않으면 乙은 이를 이유로 계약을 해제할 수 있다. ④ 유동적 무효 상태에서는 계약금에 의한 해약금 해제도 할 수 없다.
정답: ② — 허가 잠탈 목적의 계약은 처음부터 확정적 무효이다. ① 이행청구 불가. ③ 해제 불가(손해배상·소구만 가능). ④ 해약금 해제는 가능하다.
[문제]
- (객관식) 취소할 수 있는 법률행위의 법정추인(제145조)에 해당하지 않는 것은? ① 취소권자가 상대방의 이행을 수령한 경우 ② 취소권자가 상대방에게 이행을 청구한 경우 ③ 취소권자가 취득한 권리를 제3자에게 양도한 경우 ④ 상대방이 취소권자로부터 취득한 권리를 제3자에게 양도한 경우
정답: ④ — 권리의 양도는 취소권자가 한 경우에만 법정추인이 되며, 상대방이 양도한 것은 해당하지 않는다.
