제3장 대리
1. 대리 일반
대리란 대리인이 본인의 이름으로 법률행위를 하고 그 효과가 직접 본인에게 귀속되는 제도입니다(제114조). 사실행위·불법행위에는 대리가 인정되지 않고, 혼인 등 신분행위처럼 본인의 의사결정이 절대적으로 요구되는 행위도 대리에 친하지 않습니다.
2. 대리권
(1) 발생과 범위
임의대리권은 본인의 수권행위로 발생합니다. 수권행위는 불요식행위이며 명시적·묵시적으로 가능합니다.
판례: 부동산 매도의 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 사정이 없는 한 중도금·잔금을 수령할 권한과 약정된 바에 따라 대금 지급기일을 연기해 줄 권한이 있습니다. 그러나 매매계약을 해제하거나 취소할 권한, 대금을 감액할 권한은 당연히 포함되지 않습니다.
대리권의 범위가 불분명한 경우 대리인은 보존행위와 대리의 목적인 물건·권리의 성질을 변하지 않는 범위에서의 이용·개량행위만 할 수 있습니다(제118조). 예: 미등기 부동산의 보존등기, 기한 도래 채무의 변제(보존행위), 금전을 이자부로 대여(이용행위)는 가능하지만, 은행예금을 주식으로 바꾸는 것은 불가.
(2) 대리권의 제한
자기계약·쌍방대리 금지(제124조): 본인의 허락이 있거나 채무의 이행(다툼 없는 기한 도래 채무의 변제, 이미 계약된 부동산의 등기신청 등)은 예외적으로 허용. 위반 시 무권대리가 되어 본인이 추인할 수 있습니다.
공동대리: 수인의 대리인은 원칙적으로 각자대리(제119조).
(3) 대리권의 소멸
공통 소멸사유: 본인의 사망, 대리인의 사망·성년후견 개시·파산(제127조). 임의대리 특유 사유: 원인된 법률관계의 종료, 수권행위의 철회. 본인의 성년후견 개시·파산은 대리권 소멸사유가 아닙니다.
3. 대리행위 — 현명주의
대리인은 본인을 위한 것임을 표시(현명)하여야 하며(제114조), 현명하지 않으면 그 의사표시는 대리인 자신을 위한 것으로 봅니다(제115조 본문). 다만 상대방이 대리행위임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 본인에게 효력이 생깁니다(제115조 단서).
현명은 반드시 "甲의 대리인 乙"의 형식일 필요가 없고, 판례는 본인 이름만 표시하거나 본인 명의로 서명한 경우(서명대리)도 현명으로 인정합니다.
대리행위의 하자(제116조): 의사의 흠결·사기·강박·악의 여부는 대리인을 표준으로 판단. 다만 특정한 법률행위를 위임한 경우 대리인이 본인의 지시에 좇아 행위한 때에는 본인은 자기가 안 사정이나 과실로 알지 못한 사정에 관해 대리인의 부지를 주장하지 못합니다.
대리인의 능력: 대리인은 행위능력자임을 요하지 않습니다(제117조). 따라서 본인은 대리인이 제한능력자라는 이유로 대리행위를 취소할 수 없습니다. 다만 대리인은 의사능력은 있어야 합니다.
4. 복대리
복대리인은 대리인이 자신의 이름으로 선임한 본인의 대리인입니다. 복대리인 선임 후에도 대리인의 대리권은 소멸하지 않으며, 복대리권은 대리권에 종속합니다(대리권 소멸 시 복대리권도 소멸).
| 구분 | 복임권 | 책임 |
|---|---|---|
| 임의대리인 | 원칙적으로 없음. 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유가 있는 때에만 선임 가능(제120조) | 선임·감독에 관한 과실책임. 본인의 지명에 의해 선임한 경우 부적임·불성실함을 알고 통지·해임을 게을리한 때만 책임(제121조) |
| 법정대리인 | 언제나 복임권 있음(제122조) | 원칙적으로 전(全)책임(무과실책임). 부득이한 사유로 선임한 경우에는 선임·감독의 과실책임으로 경감 |
판례: 대리행위의 성질상 대리인 자신이 처리할 필요가 없는 경우에는 본인의 묵시적 승낙에 의한 복대리인 선임도 가능합니다. 그러나 예컨대 분양업무처럼 대리인의 능력을 신뢰하여 위임한 경우 묵시적 승낙을 인정하기 어렵습니다.
5. 무권대리
(1) 계약의 무권대리 — 본인의 권리
추인권(제130조): 본인이 추인하면 계약 시에 소급하여 유효(제133조). 추인은 무권대리인·상대방·승계인 누구에게나 할 수 있으나, 무권대리인에게 한 추인은 상대방이 그 사실을 알기 전까지는 상대방에게 대항하지 못합니다(상대방은 여전히 철회 가능). 일부 추인이나 조건·변경을 붙인 추인은 상대방 동의가 없는 한 무효.
추인거절권: 추인 거절 시 무효로 확정. 판례: 무권대리인이 본인을 단독상속한 경우, 본인의 지위에서 추인을 거절하는 것은 신의칙에 반하여 허용되지 않습니다(자신이 무권대리한 부동산 매매의 등기말소 청구 불가).
(2) 상대방의 권리
최고권(제131조): 상당한 기간을 정해 추인 여부의 확답을 최고. 기간 내 확답이 없으면 추인 거절로 간주. 최고권은 악의의 상대방도 행사 가능.
철회권(제134조): 본인의 추인이 있기 전에 철회 가능. 단 계약 당시 무권대리임을 안 상대방(악의)은 철회 불가.
(3) 무권대리인의 책임(제135조)
본인의 추인을 얻지 못하고 대리권을 증명하지 못한 무권대리인은 상대방의 선택에 따라 계약의 이행 또는 손해배상 책임을 집니다.
이 책임은 무과실책임입니다(판례: 대리권 없음에 과실이 없어도 책임 부담).
책임이 배제되는 경우: 상대방이 무권대리임을 알았거나 알 수 있었을 때, 무권대리인이 제한능력자인 때.
6. 표현대리
표현대리는 무권대리이지만 본인에게 외관 형성의 책임이 있어 본인이 책임을 지는 제도입니다. 판례: 표현대리가 성립해도 그 본질은 무권대리이므로, 유권대리의 주장에 표현대리의 주장이 당연히 포함되는 것은 아닙니다. 또한 표현대리가 성립하면 본인은 전적인 책임을 지며 상대방에게 과실이 있어도 과실상계로 책임을 경감할 수 없습니다.
| 유형 | 조문 | 요건 핵심 |
|---|---|---|
| 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리 | 제125조 | 본인이 상대방에게 대리권 수여를 표시(실제 수권 없음) + 상대방의 선의·무과실. 임의대리에만 적용 |
| 권한을 넘은 표현대리 | 제126조 | 기본대리권 존재 + 권한 밖의 행위 + 상대방에게 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유 |
| 대리권 소멸 후의 표현대리 | 제129조 | 존재하던 대리권의 소멸 + 상대방의 선의·무과실 |
제126조 관련 판례(최빈출)
기본대리권 인정: 법정대리권(부부 일상가사대리권 포함 — 다만 일상가사와 관련 있다고 믿을 정당한 이유 필요), 복대리권, 제125조·제129조의 표현대리권도 기본대리권이 될 수 있음(중첩 적용).
판례: 단순한 **사자(使者)**나 사실행위의 위탁도 기본대리권이 될 수 있으나, 본인 명의 인감을 위조한 경우처럼 아무런 권한이 없는 자에게는 제126조가 적용되지 않음.
기본대리권과 월권행위는 동종·유사할 필요가 없음(등기신청 대리권을 가진 자가 부동산을 매도한 경우도 성립 가능).
정당한 이유의 판단 시점: 대리행위 당시를 기준(그 이후 사정은 고려하지 않음).
대리행위 자체가 강행법규 위반으로 무효인 경우(예: 토지거래허가 배제 목적 계약)에는 표현대리 법리가 적용될 여지가 없음.
복임권 없는 대리인이 선임한 복대리인의 행위에도 제129조의 표현대리가 성립할 수 있음(판례).
확인문제
[문제]
- (OX) 부동산 매도의 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 사정이 없는 한 그 매매계약을 해제할 권한도 가진다.
정답: X — 매매계약 체결의 대리권에 계약 해제 권한은 포함되지 않는다(판례). 중도금·잔금 수령 권한은 인정된다.
[문제]
- (OX) 권한을 정하지 않은 대리인은 보존행위를 할 수 있다.
정답: O — 제118조에 의해 보존행위와 성질이 변하지 않는 범위의 이용·개량행위를 할 수 있다.
[문제]
- (OX) 본인이 사망하면 대리권은 소멸한다.
정답: O — 본인의 사망은 임의대리·법정대리 공통의 대리권 소멸사유이다(제127조).
[문제]
- (OX) 대리인이 제한능력자인 경우 본인은 이를 이유로 대리행위를 취소할 수 있다.
정답: X — 대리인은 행위능력자임을 요하지 않으므로(제117조) 취소할 수 없다.
[문제]
- (OX) 임의대리인은 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유가 있는 때에 한하여 복대리인을 선임할 수 있다.
정답: O — 제120조. 법정대리인은 언제나 복임권이 있다(제122조).
[문제]
- (OX) 복대리인은 대리인의 대리인이다.
정답: X — 복대리인은 대리인이 자신의 이름으로 선임한 "본인의 대리인"이다.
[문제]
- (OX) 무권대리행위의 추인은 다른 의사표시가 없는 한 계약 시에 소급하여 효력이 생긴다.
정답: O — 제133조. 다만 제3자의 권리를 해하지 못한다.
[문제]
- (OX) 계약 당시 무권대리임을 안 상대방도 본인의 추인이 있기 전까지 계약을 철회할 수 있다.
정답: X — 철회권은 선의의 상대방에게만 인정된다(제134조). 최고권은 악의의 상대방도 행사할 수 있다.
[문제]
- (OX) 무권대리인이 본인을 단독상속한 경우, 본인의 지위에서 추인을 거절하여도 신의칙에 반하지 않는다.
정답: X — 판례는 이 경우 추인 거절이 금반언·신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 한다.
[문제]
- (OX) 표현대리가 성립하는 경우 상대방에게 과실이 있으면 본인의 책임을 과실상계에 의해 경감할 수 있다.
정답: X — 표현대리가 성립하면 본인은 전적인 책임을 지며 과실상계 법리로 경감할 수 없다(판례).
[문제]
- (객관식) 무권대리인의 상대방에 대한 책임(제135조)에 관한 설명으로 틀린 것은? ① 상대방은 계약의 이행 또는 손해배상을 선택하여 청구할 수 있다. ② 무권대리인에게 대리권 없음에 대한 과실이 없으면 책임을 지지 않는다. ③ 상대방이 대리권 없음을 알 수 있었던 경우에는 책임을 물을 수 없다. ④ 무권대리인이 제한능력자인 경우에는 책임을 지지 않는다.
정답: ② — 제135조의 책임은 무과실책임이므로 무권대리인의 과실 유무를 묻지 않는다. 나머지는 옳다.
[문제]
- (객관식) 권한을 넘은 표현대리(제126조)에 관한 설명으로 옳은 것은? ① 기본대리권과 권한을 넘은 행위는 동종·유사한 것이어야 한다. ② 법정대리권은 기본대리권이 될 수 없다. ③ 정당한 이유의 유무는 대리행위 당시를 기준으로 판단한다. ④ 대리행위가 강행법규 위반으로 무효인 경우에도 표현대리가 성립할 수 있다.
정답: ③ — 판례는 대리행위 당시의 사정을 기준으로 정당한 이유를 판단한다. ① 동종·유사성은 불요. ② 법정대리권도 기본대리권이 된다. ④ 강행법규 위반으로 무효이면 표현대리 법리가 적용될 수 없다.
[문제]
- (객관식) 대리권 없는 乙이 甲을 대리하여 甲 소유 X토지를 丙에게 매도하는 계약을 체결하였다. 옳은 것은? ① 甲이 乙에게 추인의 의사표시를 한 경우, 丙이 이를 알지 못하는 동안에는 丙은 계약을 철회할 수 있다. ② 丙이 상당한 기간을 정하여 최고하였으나 甲이 확답을 발하지 않으면 추인한 것으로 본다. ③ 계약 당시 丙이 乙의 무권대리 사실을 알았더라도 丙은 최고권을 행사할 수 없다. ④ 甲의 추인은 丙의 동의가 없는 한 계약 내용을 변경하여 할 수 있다.
정답: ① — 무권대리인에게 한 추인은 상대방이 알기 전까지 상대방에게 대항할 수 없으므로 선의의 丙은 철회할 수 있다. ② 확답이 없으면 추인 거절로 본다. ③ 최고권은 악의의 상대방도 행사할 수 있다. ④ 변경을 가한 추인은 상대방 동의가 없는 한 무효이다.
